1    Rechtsfragen vor der Einstellung

Gemäß § 99 BetrVG hat der Betriebsrat bei der Einstellung von Mitarbeitern ein Mitbestimmungsrecht. Doch auch schon vor der Einstellung ist der Betriebsrat zu beteiligen.

1.1          Personalplanung

Unterrichtungs- und Bera-tungsrecht

Bereits bei der Personalplanung ist der Betriebsrat miteinzubeziehen. Nach § 92 Abs. 1 S. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Personalplanung, insbesondere über den gegenwärtigen und künftigen Personalbedarf sowie über die sich daraus ergebenden personellen Maßnahmen und Maßnahmen der Berufsbildung anhand von Unterlagen rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Der Arbeitgeber hat mit dem Betriebsrat über Art und Umfang der erforderlichen Maßnahmen und über die Vermeidung von Härten zu beraten (§ 92 Abs. 1 S. 2 BetrVG).

Begriff der Personal-planung

Der Begriff der Personalplanung ist umfassend zu verstehen. Darunter fallen die Personalbedarfsplanung, die Personalbeschaffungsplanung, die Personaleinsatzplanung, die Personalentwicklungsplanung und die Personalabbauplanung.

Information über Teilzeit-arbeitsplätze

Nach § 7 Abs. 3 TzBfG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über vorhandene oder geplante Teilzeitarbeitsplätze und über die Umwandlung von Teilzeit- in Vollzeitarbeitsplätze oder umgekehrt zu informieren und auf Verlangen die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen.

Vorschlagsrecht

Sofern keine ordnungsgemäße Personalplanung im Betrieb von Seiten des Arbeitgebers vorgenommen wird, kann der Betriebsrat dem Arbeitgeber auch Vorschläge für die Einführung einer Personalplanung und ihre Durchführung machen (§ 92 Abs. 2 BetrVG).

1.2          Interne Stellenausschreibung

Nachdem anhand der Personalbedarfsplanung festgestellt wurde, dass ein neuer Mitarbeiter eingestellt werden soll, stellt sich die Frage, wie man am besten an einen geeigneten Mitarbeiter kommt. Üblicherweise wird die zu besetzende Stelle ausgeschrieben, etwa in Form eines Stellenangebots in einer Zeitung oder in einer Jobbörse im Internet.

Verlangen einer internen Stellenausschreibung

Sofern der Arbeitgeber dies nicht schon von sich ausmacht, kann der Betriebsrat nach § 93 BetrVG verlangen, dass zu besetzende Arbeitsplätze allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung zunächst innerhalb des Betriebes ausgeschrieben werden. Die interne Stellenausschreibung kann beispielsweise am schwarzen Brett des Betriebes oder im unternehmenseigenen Intranet erfolgen.

Gesetzliche Anforderungen an Stellenausschreibungen

Das Recht des Betriebsrats nach § 93 BetrVG bezieht sich jedoch nicht auf die Form und den Inhalt der Stellenausschreibungen. Hinsichtlich der zu beachtenden Inhalte von Stellenausschreibungen existieren nur geringe gesetzliche Vorgaben: Nach § 11 iVm § 7 AGG Abs. 1 und 2 AGG darf der Arbeitgeber einen Arbeitsplatz weder öffentlich noch innerhalb des Betriebes nur für Männer oder für Frauen ausschreiben (Diese Vorschriften ersetzen insoweit seit dem 18.08.06 den alten § 611b BGB). Dies gilt ausnahmsweise nicht, soweit ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für den zu besetzenden Arbeitsplatz ist. Weiterhin hat der Arbeitgeber gemäß § 7 Abs. 1 TzBfG einen Arbeitsplatz, den er öffentlich oder innerhalb des Betriebes ausschreibt, auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben, wenn sich der Arbeitsplatz hierfür eignet. Im Übrigen sind keine zwingenden gesetzlichen Vorgaben vorgesehen.

Allerdings sollte eine ordnungsgemäße Stellenausschreibung zweckmäßigerweise folgende Inhalte haben:

Zweckmäßige Inhalte von Stellenausschreibungen

– Betriebsbereich (z.B. Abteilung), in dem die Stelle zu besetzen ist,

– die genaue Beschreibung des Arbeitsplatzes,

– die fachlichen Anforderungen,

– Angabe der Tarifgruppe sowie sämtlichen Zulagen,

– Arbeitszeitfragen,

– Aufstiegs- und Weiterbildungsmöglichkeiten,

– die Form der Bewerbung und einzureichende Bewerbungsunterlagen,

– den Besetzungstermin sowie

– den Ansprechpartner.

1.3          Auswahlrichtlinien

Begriff der Auswahlricht-linie

Gegebenfalls geht der Arbeitgeber bei der Einstellung von neuen Mitarbeitern systematisch anhand von Auswahlrichtlinien vor. Auswahlrichtlinien sind allgemeine Regeln, die bei der personellen Auswahl bei personellen Einzelmaßnahmen wie Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen zu grunde gelegt werden.

Zustimmung des Betriebs-rats erforderlich

Auswahlrichtlinien bedürfen gemäß § 95 Abs. 1 S. 1 BetrVG zwingend der Zustimmung des Betriebsrats. Kommt zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat eine Einigung über die Auswahlrichtlinie oder ihren Inhalt nicht zustande, so entscheidet nach § 95 Abs. 1 S. 2 BetrVG auf Antrag des Arbeitgebers die Einigungsstelle, dessen Spruch die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt.

Initiativrecht des Betriebs-rats in Großbetrieben

In größeren Betrieben hat der Betriebsrat ein Initiativrecht hinsichtlich der Aufstellung von Auswahlrichtlinien. Nach § 95 Abs. 2 S. 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Aufstellung von Richtlinien über die bei der personellen Auswahl zu beachtenden fachlichen und persönlichen Voraussetzungen und sozialen Gesichtspunkte verlangen. Auch hier entscheidet die Einigungsstelle, wenn sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht einigen können.

Zustimmungsverweigerungsrecht bei Verstoß gegen eine Auswahlrichtlinie

Besteht eine Auswahlrichtlinie und verstößt der Arbeitgeber bei einer Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung oder Versetzung gegen diese Auswahlrichtlinie, kann der Betriebsrat die Zustimmung zu der geplanten personellen Maßnahme gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG verweigern.

Bedeutung von Auswahl-richtlinien bei betriebsbe-dingten Kündigungen

Auswahlrichtlinien können im Zusammenhang mit betriebsbedingten Kündigungen erhebliche Bedeutung erlangen. Wenn in einer Auswahlrichtlinie die Kriterien für die Auswahl bei betriebsbedingten Kündigungen, insbesondere die Frage, wie die sozialen Gesichtspunkte (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung) im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, kann gemäß § 1 Abs. 4 KSchG die Bewertung im Rahmen eines Kündigungsschutzrechtsstreits vom Arbeitsgericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

1.4          Vorstellungsgespräch

Vor oder bei jeder Einstellung befragt der Arbeitgeber den Bewerber mehr oder weniger umfassend. Dies geschieht entweder durch Fragen im Rahmen eines Vorstellungs- oder Einstellungsgesprächs oder im Wege eines Personalfragebogens (s.u.).

Informationsrecht vs. Persönlichkeitsrecht

Während der Arbeitgeber möglichst umfassende Informationen über den Bewerber erlangen möchte, um zu einer sicheren Personalentscheidung zu gelangen, will der Arbeitnehmer gegebenenfalls Umstände aus seinem persönlichen Bereich nicht offenbaren. Insofern stehen sich Informationsrecht des Arbeitgebers und Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers gegenüber.

1.4.1            Fragerecht des Arbeitgebers

Fragerecht des Arbeit-gebers

Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer verpflichtet, auf die Fragen des Arbeitgebers wahrheitsgemäß zu antworten. Dies gilt jedoch nicht für unzulässige Fragen. Die Beantwortung unzulässiger Fragen kann der Arbeitnehmer aufgrund seines Persönlichkeitsrechts ablehnen. Dies kann aber zur Folge haben, dass er unter Umständen nicht eingestellt wird und dadurch Nachteile erleidet.

Recht zur Lüge bei unzulässigen Fragen

Deshalb darf der Arbeitnehmer bei einer unzulässigen Frage eine wahrheitswidrige Antwort geben, ohne negative rechtliche Konsequenzen befürchten zu müssen. Denn nur bei einer bewusst (vorsätzlich, nicht nur fahrlässig) falschen Antwort auf eine zulässige Frage ist der Arbeitgeber unter Umständen zur Anfechtung des Arbeitsvertrages aufgrund arglistiger Täuschung gemäß §§ 123, 142 BGB berechtigt. Die bewusst unrichtige Antwort auf eine unzulässige Frage wird dem Arbeitnehmer hingegen nicht als arglistige Täuschung angelastet. Dem Arbeitgeber, der sich selbst rechtswidrig verhält, wird es verwehrt, zu Lasten des Arbeitnehmers nachteilige Konsequenzen aus der Unrichtigkeit der Antwort zu ziehen. Demzufolge hat ein Arbeitnehmer bei unzulässigen Fragen des Arbeitgebers ein sog. Recht zur Lüge. Zulässig sind nur solche Fragen, an dessen Beantwortung der Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis hat.

1.4.2            Zulässigkeit einzelner Fragen

Einzelfälle

In welchen Fällen der Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse hat, hat die Rechtsprechung in einer Vielzahl von Einzelfällen entwickelt.

1.4.2.1                  Beruflicher Werdegang

Beruflicher Werdegang

Fragen nach dem bisherigen beruflichen Werdegang und der konkreten Erwartung des Arbeitnehmers hinsichtlich des neuen Arbeitsplatzes und seiner beruflichen Entwicklung sind grundsätzlich zulässig. Denn der Arbeitgeber hat diesbezüglich ein berechtigtes Interesse, um die Eignung des Arbeitnehmers bezogenen auf den Arbeitsplatz bewerten zu können.

1.4.2.2                 Gesundheitszustand

Gesundheitszustand

Fragen nach gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers sind nur insoweit zulässig, wie sie die Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers auf dem vorgesehenen Arbeitsplatz betreffen. Das gleiche gilt für Fragen zur Ermittlung der körperlichen Eignung für die konkret zu übernehmende Arbeitsaufgaben.

AIDS

Hinsichtlich AIDS wird überwiegend wie folgt differenziert: Stets zulässig ist die Frage nach dem Vorliegen einer AIDS-Erkrankung, weil die Erkrankung in ihrem Verlauf so schwer ist, dass der Patient sofort oder kurze Zeit nach Ausbruch der Krankheit nur eingeschränkt oder überhaupt nicht mehr in der Lage ist, der bisherigen beruflichen Tätigkeit nachzugehen. Bei der Frage nach einer HIV-Infektion muss wie in anderen Fällen von Gesundheitsbeeinträchtigungen nach den Auswirkungen auf die geschuldete Tätigkeit unterschieden werden. So ist die Frage nach einer HIV-Infektion wegen des möglichen Blutkontaktes bei sämtlichen Heilberufen zulässig (BAG vom 16.02.1989, DB 1989, 2382).

1.4.2.3                 Gewerkschaftszugehörigkeit

Gewerkschaftszugehörig-keit

Die Gewerkschaftszugehörigkeit eines Arbeitnehmers ist für dessen Eignung hinsichtlich der vertraglich vereinbarten Tätigkeit grundsätzlich ohne Bedeutung. Da sich die Offenbarungspflicht des Bewerbers aber nur auf Umstände bezieht, die nach der Verkehrsauffassung für das künftige Arbeitsverhältnis objektiv von Bedeutung sind, besteht in der Regel keine Pflicht, eine Gewerkschaftszugehörigkeit mitzuteilen bzw. eine entsprechende Frage wahrheitsgemäß zu beantworten.

Ausnahmsweise ist der Arbeitgeber zur Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit berechtigt, sofern sich der Arbeitnehmer in einem Tendenzbetrieb, Arbeitgeberverband oder in einer Gewerkschaft oder um eine leitende Position bewirbt, die das besondere persönliche Vertrauen des Arbeitgebers voraussetzt.

Nach erfolgter Einstellung ist die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit zulässig, soweit die Kenntnis des Arbeitgebers für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses notwendig ist, z. B. für die Prüfung der Tarifbindung oder des Beitragsabzuges.

1.4.2.4                 Religions- und Parteizugehörigkeit

Religions- und Parteizuge-hörigkeit

Fragen nach der Religions- und Parteizugehörigkeit sind grundsätzlich unzulässig. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Arbeitgeber ein Tendenzunternehmen mit konfessionellem oder parteipolitischem Hintergrund ist, z.B. bei konfessionellen Krankenhäusern oder religiös oder parteipolitisch gebundenen Verlagen. Bei einer Einstellung im öffentlichen Dienst ist die Frage nach einer früheren Stasi-Mitarbeit grundsätzlich erlaubt, es sei denn, es handelt sich um keine besonders schwerwiegenden Tätigkeiten, die vor dem Jahr 1970 abgeschlossen waren (BAG vom 06.07.2000, NZA 2001, 317). Die Frage nach einer Scientology-Mitgliedschaft wird jedenfalls bei Arbeitnehmern in Vertrauensstellungen für zulässig erachtet.

1.4.2.5                 Schwangerschaft

Schwangerschaft

Eine Stellenbewerberin ist nicht verpflichtet, von sich aus dem Arbeitgeber bei ihrer Bewerbung über eine bestehende Schwangerschaft Mitteilung zu machen. Der EuGH klargestellt, daß es das Europarecht verbiete, eine Schwangere deshalb nicht auf eine unbefristete Stelle einzustellen, weil sie wegen eines aus ihrem Zustand folgenden gesetzlichen Beschäftigungsverbots auf dieser Stelle von Anfang an nicht beschäftigt werden dürfe. Der EuGH führt weiter aus, dass die Verweigerung einer Einstellung wegen einer Schwangerschaft nur gegenüber Frauen in Betracht komme und deshalb eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstelle. Außerdem dürfe die Anwendung der Vorschriften zum Schutz der werdenden Mutter für diese nicht zu Nachteilen beim Zugang zur Beschäftigung führen. Sie erlaube es einem Arbeitgeber daher nicht, die Einstellung einer schwangeren Bewerberin deshalb abzulehnen, weil er diese aufgrund eines aus der Schwangerschaft folgenden Beschäftigungsverbotes, auf dem auf unbestimmte Zeit zu besetzenden Arbeitsplatz nicht von Anfang an beschäftigen dürfe.

Die auf diese Weise vorgenommene Auslegung der Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 76/207/EWG des Rats vom 09.02.1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg muss auch bei der Behandlung der Zulässigkeit der Frage nach der Schwangerschaft Beachtung finden. In seiner neueren Rechtssprechung hat das BAG eine europarechtskonforme Sichtweise entwickelt. Danach müssen nach dem Grundsatz der gemeinschaftskonformen Auslegung die vom EuGH entwickelten Rechtssätze befolgt werden. Daraus ergibt sich, daß die Frage nach der Schwangerschaft vor der Einstellung einer Arbeitnehmerin in der Regel eine unzulässige Benachteiligung wegen des Geschlechts ist und damit gegen das Diskriminierungsverbot des § 7 AGG verstößt (Die Vorschrift ersetzt seit dem 18.08.06 den § 611a BGB), gleichgültig, ob sich nur Frauen oder auch Männer um den Arbeitsplatz beworben haben. Die Frage nach dem Bestehen einer Schwangerschaft ist nach der zutreffenden Ansicht des BAG selbst dann unzulässig, wenn der Arbeitgeber für eine schwangere Mitarbeiterin eine Ersatzkraft sucht und diese als Schwangerschaftsvertretung gerade nicht nur eine bestimmte, festliegende Zeit zur Verfügung stehen soll.

Stets unzulässig ist die Frage nach dem letzten Geschlechtsverkehr, der letzten Regelblutung oder der Einnahme empfängnisverhütender Mittel. Ebensowenig kann der Arbeitgeber die Vorlage eines Nicht-Schwangerschaftsattests verlangen.

1.4.2.6                 Schwerbehinderung

Schwerbehinderung

Nach bisheriger Rechtssprechung des BAG wurde die Frage nach der Schwerbehinderung oder nach einer Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten im Sinne von § 2 Abs. 3 SGB IX als zulässig angesehen (BAG vom 11.11.1993, DB 1994, 939). Grund dafür sei, dass das gesamte künftige Arbeitsverhältnis durch die Schwerbehinderteneigenschaft erheblich beeinflusst wird, da den Arbeitgeber bei der Beschäftigung von Schwerbehinderten besondere Pflichten treffen. So besteht für den Arbeitgeber mit einer Mindestanzahl von 20 Beschäftigten die öffentlich-rechtliche Pflicht, mindestens 5 % der Arbeitsplätze mit Schwerbehinderten zu besetzen (§ 71 Abs. 1 SGB IX). Bei Nichterfüllung dieser Mindestquote ist der Arbeitgeber zur Zahlung einer Ausgleichsabgabe verpflichtet (§ 77 SGB IX). Schwerbehinderte genießen zudem einen besonderen Kündigungsschutz, wenn das Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate bestanden hat (§§ 85 ff. SGB IX). Schließlich steht dem Schwerbehinderten Zusatzurlaub in Höhe von 5 Arbeitstagen zu (§ 125 SGB IX).

Rechtssprechungswechsel?

Die wahrheitswidrige Beantwortung dieser Frage kann den Arbeitgeber zur Anfechtung der auf den Arbeitsvertrag gerichteten Willenserklärung wegen einer arglistigen Täuschung nach §                123 BGB berechtigen.  In der Entscheidung vom 11.11.1993 hat das BAG einschränkend ausgeführt, dass es an seiner bisherigen Rechtsprechung bei wahrheitswidriger Beantwortung der Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft jedenfalls in den Fällen weiter festhalten will, in denen die Schwerbehinderungserkrankung für die auszuübende Tätigkeit von Bedeutung ist. Diese einschränkenden Formulierungen hat das BAG in zwei neueren Entscheidungen nicht wiedergegeben. In diesen Entscheidungen erachtet das BAG die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderteneigenschaft auch dann für uneingeschränkt zulässig, wenn der Arbeitnehmer für die ausbedungene Tätigkeit trotz seiner Behinderung uneingeschränkt verwendbar ist. Der Standpunkt des BAG erscheint aber nun im Hinblick auf Art.3 Abs. 3, S. 2 GG überprüfungsbedürftig, zumal das Gericht die Zulässigkeit der Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft mit den einfachen gesetzlichen Pflichten des Arbeitgebers aus dem Schwerbehindertenrecht begründet und hierin ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers erblickt, den Stellenbewerber bei den Einstellungsverhandlungen nach dem Schwerbehindertenstatus zu fragen. Schließlich kann das Argument nicht mehr verwandt werden, der Gesetzgeber habe in § 611a BGB (jetzt geregelt in § 7 AGG) ein ausdrückliches geschlechtsspezifisches Diskriminierungsverbot bei der Begründung von Arbeitsverhältnissen normiert, während dies im Falle der Behinderten fehle. Nach Inkrafttreten des SGB IX kann dieses Argument nicht mehr verwandt werden, weil der Gesetzgeber nunmehr in § 81 Abs. 2 Nr. 1 SGB IX klargestellt hat, daß die Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen dürfen. Ein Irrtum des Arbeitgebers über die Schwerbehinderteneigenschaft liegt aber nicht vor, wenn diese offensichtlich ist. Dann ist der Arbeitgeber nicht zur Anfechtung berechtigt.

1.4.2.7                 Vermögensverhältnisse

Vermögensverhältnisse

Die Zulässigkeit der Frage nach Vermögensverhältnissen richtet sich nach dem konkret zu besetzenden Arbeitsplatz. Die Frage nach den wirtschaftlichen Verhältnissen eines Bewerbers ist allenfalls bei leitenden Angestellten und bei der Besetzung von Vertrauenspositionen (z.        B. Filialleitern, Bankkaufleuten, Finanzbuchhaltern) zulässig. Hier können ungeordnete wirtschaftliche Verhältnisse eines Bewerbers als potenzielle Gefahr für vermögensbezogene Belange des Arbeitgebers gesehen werden.

Lohnpfändungen

Bei diesem Personenkreis ist auch die Frage nach der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung (§§      899        ff. ZPO), nach dem Vorliegen von Lohnpfändungen und Lohnabtretungen nur mit Einschränkungen zulässig. Das Interesse, die bei der Lohnberechnung und -auszahlung auftretenden Belastungen zu vermeiden, vermag allein die Frage nach Lohnpfändungen nicht zu rechtfertigen. Nach der Ansicht des BAG kann aber bei Vorliegen mehrerer Lohnpfändungen und -abtretungen eine ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt sein, wenn die Pfändungen oder Abtretungen im Einzelfall einen derartig großen Arbeitsaufwand des Arbeitgebers verursachen, dass dies zu wesentlichen Störungen im Arbeitsablauf oder in der betrieblichen Organisation führen würde. Aus diesem Grunde kann von einer generellen Zulässigkeit der Frage nach den Vermögensverhältnissen bzw. von Lohnpfändungen nicht ausgegangen werden. Vielmehr ist anzunehmen, dass grundsätzlich die Lohnberechnungsprogramme EDV-mäßig gestützt ohne großen Umstand und ohne betriebliche Auswirkungen auf die einzelnen Erfordernisse ein- oder umgestellt werden können. Deshalb ist ein gesteigertes Interesse des Arbeitgebers an der Kenntnis von Lohnpfändungen, ohne weitere stichhaltige Gründe nicht zu bejahen.

1.4.2.8                 Vorheriges Einkommen

Vorheriges Einkommen

Die Frage nach der Höhe des vorherigen Einkommens ist nicht zulässig, wenn die bisherige Vergütung für die angestrebte Stelle keine Aussagekraft hat, also die bisherige und die angestrebte Position nicht zumindest vergleichbare Kenntnisse und Fähigkeiten erfordern und der Bewerber sie auch nicht von sich aus als Mindestvergütung gefordert hat. Denn dann würde durch deren Angabe die Verhandlungsposition des Bewerbers ohne sachlichen Grund in unbilliger Weise geschwächt (BAG vom 19.05.1983, DB 1984, 298).

1.4.2.9                 Vorstrafen und Ermittlungsverfahren

Vorstrafen

Die Frage nach Vorstrafen, etwa nach Straftaten auf vermögensrechtlichem, politischem, verkehrsrechtlichem Gebiet, ist nur insoweit zulässig, wie dies für die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes von Bedeutung ist. So darf der Arbeitgeber beispielsweise bei der geplanten Einstellung von Kassierern nach Vermögensdelikten und bei der geplanten Einstellung von Kraftfahrern nach Verkehrsdelikten fragen.

Soweit Vorstrafen vorliegen, die gemäß § 30 BZRG nicht in ein polizeiliches Führungszeugnis aufzunehmen sind oder für die gemäß
§ 51 BZRG ein Verwertungsverbot besteht, brauchen diese generell nicht offenbart werden.

Ermittlungsverfahren

Die Frage nach einem noch nicht abgeschlossenen Ermittlungs- bzw. Strafverfahren ist wegen der in Art. 6 Abs. 2 der EMRK enthaltenen allgemeinen Unschuldsvermutung in der Regel unzulässig. Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn bereits ein Ermittlungsverfahren Zweifel an der persönlichen Eignung des Arbeitnehmers entstehen lassen. Dies kann beispielsweise bei Kindergärtner mit Ermittlungsverfahren wegen sexuellen Missbrauchs von Kindergartenkindern im vorangegangenen Arbeitsverhältnis angenommen werden.

Ein Arbeitnehmer, der sich um eine Dauerstellung bewirbt, muss von sich aus und ungefragt eine rechtskräftig verhängte und demnächst zu verbüßende mehrmonatige Freiheitsstrafe offenbaren. Denn in einem solchen Fall ist dem Arbeitnehmer vor Begründung des Arbeitsverhältnisses bekannt, dass er seine arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht nicht erfüllen kann. Anders kann dies sein, wenn die Freiheitsstrafe im Wege des offenen Vollzuges verhängt wird.

Übersicht über die Zulässigkeit von Fragen:

Frage	zulässig	im Ausnahmefall zulässig	unzulässig
AIDS		x
Beruflicher Werdegang	x
Betriebliche Altersversorgung	x
Gehaltshöhe		x
Gesundheitszustand		x
Gewerkschaftszugehörigkeit		x
Heiratsabsicht			x
Nebenbeschäftigungen	x
Persönliche Verhältnisse	x
Religions- und Parteizugehörigkeit		x
Schulabschluss/Bildungsweg	x
Schwangerschaft		x
Schwebende Strafverfahren		x
Schwerbehinderung	x
Verfügbarkeit des Bewerbers	x
Vermögensverhältnisse		x
Vorstrafen		x
Wehr- und Zivildienst	x
Wettbewerbsverbote	x

1.4.3            Auskunftsanspruch gegenüber dem früheren Arbeitgeber

Bei der Einstellung eines neuen Arbeitnehmers hat der neue Arbeitgeber ein Interesse an möglichst umfassenden Informationen über den Arbeitnehmer. Dies gilt insbesondere für Informationen über ein früheres Arbeitsverhältnis. Daher stellt sich die Frage, inwieweit der neue Arbeitgeber auch von dem früheren Arbeitgeber Auskünfte verlangen kann.

Keine Auskunftspflicht

Grundsätzlich besteht keine generelle Auskunftsverpflichtung des ehemaligen Arbeitgebers, es sei denn, der Arbeitnehmer wünscht ausdrücklich eine derartige Auskunft. Inwieweit der frühere oder derzeitige Arbeitgeber Informationen über den Bewerber geben darf oder geben muss, richtet sich nach der zwischen Bewerber und Arbeitgeber (noch) bestehenden Rechtsbeziehung. Eine Verpflichtung zur Auskunftserteilung (z. B. über Qualifikation und Leistungsverhalten) besteht zwar nicht dem potenziellen neuen Arbeitgeber gegenüber, aber zu dessen Gunsten im Wege einer nachwirkenden Fürsorgepflicht im Verhältnis zum Einstellungsbewerber aus dem noch bestehenden oder früheren Arbeitsverhältnis.

Entsprechende Geltung der Grundsätze des Zeugnis-rechts

Für die Auskunftserteilung gelten dieselben Grundsätze wie für die Zeugniserteilung. Die Auskünfte müssen also insbesondere der Wahrheit entsprechen und von Wohlwollen getragen sein. Der Arbeitnehmer kann verlangen, dass eine falsche Auskunft richtiggestellt wird und er hat, wenn weitere Beeinträchtigungen zu besorgen sind, einen Anspruch auf Unterlassung von Auskünften. Auskünfte, die über den Inhalt eines erteilten Zeugnisses hinausgehen, bedürfen in der Regel der vorherigen Zustimmung des Arbeitnehmers. Insgesamt bleibt die rechtliche Erfassung derartiger Auskünfte problematisch, da diese als regelmäßig mündlich erfolgende Mitteilungen für den betroffenen Arbeitnehmer faktisch kaum zu kontrollieren sind.

Schadensersatzanspruch

Verstößt der Arbeitgeber gegen die ihm obliegenden Pflichten, so hat der Arbeitnehmer Schadensersatzanspruch aus dem Arbeitsverhältnis wegen Verletzung der Fürsorgepflicht, auch wenn dieses bereits beendet ist, anderenfalls aus §§ 824, 826 BGB. Für die Behauptung, wegen der Pflichtverletzung einen neuen Arbeitsplatz nicht gefunden zu haben, ist der Arbeitnehmer darlegungs- und beweispflichtig. Es gibt keinen Erfahrungssatz, auf den man die tatsächliche Vermutung stützen kann, dass eine Bewerbung nur deshalb erfolglos blieb, weil ein früherer Arbeitgeber über den Bewerber eine negative Auskunft erteilt hat.

1.5          Personalfragebogen

Begriff des Personalfrage-bogens

Im Rahmen eines Bewerbungs- oder Einstellungsverfahrens wird den Bewerbern bzw. neuen Mitarbeitern häufig ein Personalfragebogen vorgelegt mit der Bitte diesen wahrheitsgemäß auszufüllen. Ein Personalfragebogen liegt vor, wenn mit ihm Angaben über persönliche Verhältnisse des Bewerbers oder Mitarbeiters erfragt werden.

Zustimmungserfordernis

Nach § 94 Abs. 1 S. 1 BetrVG bedürfen Personalfragebogen der Zustimmung des Betriebsrats. Dieses Zustimmungserfordernis gilt sowohl hinsichtlich des Inhalts als auch hinsichtlich der Verwendung des Personalfragebogens. Damit soll sichergestellt werden, dass vom Arbeitgeber von vornherein nur zulässige Fragen (s.o.) gestellt werden, die einen Bezug zum bestehenden oder zu dem zu begründenden Arbeitsverhältnis haben und für die ein berechtigtes Auskunftsinteresse des Arbeitgebers besteht. Die fehlende Zustimmung des Betriebsrats zum Personalfragebogen berechtigt einen Bewerber oder Mitarbeiter jedoch nicht, eine zulässige Frage wahrheitswidrig zu beantworten.

Kein Initiativrecht des Betriebsrats

Das Mitbestimmungsrecht nach § 94 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist lediglich als Zustimmungsrecht ausgestaltet. Das bedeutet, dass der Betriebsrat kein Initiativrecht zur Einführung von Personalfragebogen hat. Kommt eine Einigung über den Inhalt des Personalfragebogens nicht zustande, so entscheidet nach § 94 Abs. 1 S. 2 BetrVG die Einigungsstelle, dessen Spruch die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt.

1.6          Einstellungsuntersuchungen und -tests

Immer beliebter bei Arbeitgebern werden Einstellungsuntersuchungen und Einstellungstests.

1.6.1            Einstellungsuntersuchungen

Überprüfung der Leistungsfähigkeit

Mit Hilfe der Einstellungsuntersuchung soll festgestellt werden, ob der Bewerber für sich den Anforderungen des Arbeitsplatzes gewachsen ist. Die Leistungsfähigkeit muss mit der Leistungsanforderung vereinbar sein. In einer ärztlichen Untersuchung liegt jedoch ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Bewerbers. Die Einstellungsuntersuchung muss deshalb im berechtigten Interesse des Arbeitgebers liegen.

Freiwilligkeit der Unter-suchung

Die ärztliche Untersuchung muss sich auf die Eignung des Bewerbers für den zu besetzenden Arbeitsplatz beziehen. Der Bezug besteht, wenn die Untersuchung ergeben soll, ob die Krankheit die Eignung des Bewerbers für die angestrebte Tätigkeit auf Dauer oder in periodisch wiederkehrenden Abständen erheblich beeinträchtigt oder aufhebt. Ob der gesundheitliche Zustand den Anforderungen des Arbeitsplatzes genügt, unterliegt im Übrigen der Beurteilung des Arztes. Da eine Rechtsgrundlage für die Anordnung einer Untersuchung fehlt, ist der Bewerber nicht verpflichtet, die Untersuchung durchführen zu lassen. Die Untersuchung kann nur auf freiwilliger Basis durchgeführt werden. Allerdings riskiert der Bewerber mit der Verweigerung seine sofortige Ablehnung.

Alkohol- und Drogentests

Weiterhin wird überwiegend eine Pflicht des Bewerbers, sich einem Alkohol- und Drogentest bzw. einer Untersuchung auf erhöhte Leber- oder Blutfettwerte zu unterziehen, abgelehnt. Allerdings wird ein Fragerecht des Arbeitgebers nach bestehender Alkoholabhängigkeit anerkannt, wenn sie die Eignung des Arbeitnehmers für den Arbeitsplatz entfallen läßt. Folglich ist der Arbeitgeber in diesen Fällen auch berechtigt, eine Untersuchung auf Alkohol- oder Drogenabhängigkeit zu verlangen. Die fehlende Eignung Alkohol- und Drogenabhängiger ist aber konkret für den jeweils zu besetzenden Arbeitsplatz nachzuweisen. Um eine Untersuchung auf Alkohol- oder Drogenabhängigkeit verlangen zu können, reicht es nicht aus, daß der Arbeitnehmer unter Alkohol- oder Drogeneinfluss nicht in der Lage wäre, die Arbeit zu verrichten oder vernünftige Arbeitsergebnisse zu erbringen. Wenn Untersuchungen auf Alkohol- oder Drogenabhängigkeit zulässig sein sollen, müssen also im Einzelfall Risikolagen gegeben sein, die über das bloße Risiko der Nicht- oder Schlechtleistung des Arbeitnehmers hinausgehen. Eine solche besondere Risikolage ist sicherlich in den Fällen gegeben, in denen eine Schlechtleistung des Arbeitnehmers zu Gefahren für Leib und Leben Dritter führt. Das ist etwa bei Chirurgen, Piloten, Kraftfahrern, Waffenträgern der Fall. Auch wenn Fehlleistungen des Arbeitnehmers besonders hohe Sachschäden verursachen können, kann eine entsprechende Risikolage gegeben sein. Zu nennen sind schließlich auch die Konstellationen, dass ein alkohol- oder drogenabhängiger Arbeitnehmer sich selbst gefährdet (Gerüstbauer, Rennfahrer, Testpilot).

Ärztliche Schweigepflicht

Mit der Einstellungsuntersuchung wird regelmäßig ein Werksarzt beauftragt. Fehlt dieser, können auch frei praktizierende Ärzte beauftragt werden. Der Arzt hat die ärztliche Schweigepflicht zu beachten, auch wenn er im Interesse des Arbeitgebers die Untersuchung vornimmt. Die Weitergabe des Untersuchungsergebnisses darf somit nur mit Einwilligung des Bewerbers erfolgen. Allerdings kann von einer stillschweigenden Einwilligung ausgegangen werden, wenn er sich zur Untersuchung bereit erklärt hat, da der Bewerber den Zweck der Untersuchung kennt. Das Auskunftsrecht des Arbeitgebers erstreckt sich jedoch nur auf das Untersuchungsergebnis, soweit es für den in Aussicht stehenden Arbeitsplatz von Bedeutung ist. Die einzelnen Befunde dürfen dagegen vom Arzt nicht mitgeteilt werden.

1.6.2            Bewerberauswahltests

Bewerberauswahltests

Zu den Testverfahren, die zur Bewerberauswahl angewandt werden können, gehören psychologische Eignungstests, Stressinterviews, Assessmentcenter und graphologische Gutachten. Ähnlich wie bei den Fragerechten hat der Arbeitgeber auch hier nur ein Recht zur Durchführung, wenn ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse, insbesondere im Hinblick auf den zu besetzenden Arbeitsplatz, besteht.  Persönlichkeitstests, die zu Eingriffen in den seelischen Bereich der Testperson führen und damit in ihre rechtlich geschützte Persönlichkeitssphäre, sind unzulässig.

Psychologische Tests

Psychologische Tests sind von diplomierten Psychologen durchzuführen. Reine IQ-Tests sind unzulässig, weil ihnen in der Regel der Bezug zum konkreten Arbeitsplatz fehlt.

Stressinterviews

Bei Stressinterviews soll herausgefunden werden, wie der Bewerber auf emotionale und intellektuelle Belastungen reagiert. Sie können zur vollständigen Persönlichkeitsdurchleuchtung führen und sind im Lichte des Persönlichkeitsschutzes unzulässig.

Assessmentcenter

Unter einem Assessmentcenter ist ein systematisches Verfahren zur Feststellung von Verhaltensleistungen und Verhaltensdefiziten zu verstehen, dass von mehreren Beobachtern gleichzeitig für mehrere Teilnehmer in bezug auf vorher definierte Anforderungen angewandt wird. Es kann sich zusammensetzen aus Prüfungen – auch in Form von psychologischen Tests – und Arbeitsproben, wie z. B. Postkorbbearbeitung, Gruppendiskussion, Dialogführung, Rollenspiel und Präsentation als miteinander verknüpfbare Aufgabentypen. Diese Tests müssen auf das arbeitsplatzbezogene Anforderungsprofil zugeschnitten sein. Die Einwilligung der Probanden ist Voraussetzung zur Durchführung eines Assessmentcenters. Der Betriebsrat hat ein Mitbestimmungsrecht nach §§ 94, 95 BetrVG.

1.7          Vorstellungskosten

Anspruch auf Kosten-erstattung

Lädt der Arbeitgeber den Bewerber zu einem persönlichen Vorstellungsgespräch ein, so hat der Arbeitgeber die durch die Vorstellung entstandenen Kosten grundsätzlich zu erstatten. Dies gilt auch dann, wenn keine vorherige Vereinbarung über die Kostentragung getroffen wurde, wenn die Einladung aufgrund einer Initiativbewerbung erfolgt und unabhängig davon, ob es tatsächlich zur Einstellung kommt. Allerdings kann der Arbeitgeber den Erstattungsanspruch ausschließen, indem er vorher den Bewerber ausdrücklich darauf hinweist, dass etwaige Kosten nicht übernommen werden.

Art und Höhe der Kosten-erstattung

Soweit nichts anderes vereinbart wurde, bestimmen sich Art und Höhe der zu tragenden Kosten nach der Verkehrsüblichkeit und Erforderlichkeit. Zu den erstattungsfähigen Kosten gehören vor allem Fahrtkosten. Bei Benutzung eines PKW sind die Kosten für die Hin- und Rückfahrt von dem Arbeitgeber bekannten Anreiseort des Arbeitnehmers zu erstatten. Dabei kann auf die steuerliche Pauschale von derzeit 0,30 Euro/km zurückgegriffen werden. Angesichts der Üblichkeit der PKW-Nutzung beschränkt sich der Anspruch des Arbeitnehmers auf die ggf. niedrigeren Kosten öffentlicher Verkehrsmittel nur bei einem entsprechenden vorherigen Hinweis des Arbeitgebers. Flugkosten sind in der Regel nur zu erstatten, wenn der Arbeitgeber ihre Übernahme zugesagt hat. Übernachtungskosten sind zu übernehmen, wenn dem Arbeitnehmer nach der zeitlichen Lage des Vorstellungsgesprächs erkennbar die An- und Abreise an ein- und demselben Tag nicht zugemutet werden kann. Hingegen ist der dem Arbeitnehmer entstandene Zeitaufwand nicht auszugleichen.

1.8          Abschluss des Arbeitsvertrags

Grundsatz der Vertrags-freiheit

Wie bei anderen Verträgen gilt auch beim Arbeitsvertrag der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Vertragsfreiheit bedeutet, dass die Vertragspartner selbst über den Abschluss oder Nichtabschluss eines Vertrages entscheiden können (sog. Abschlussfreiheit), die Inhalte des Vertrages grundsätzlich frei vereinbaren können (sog. Inhaltsfreiheit) und der Vertrag grundsätzlich formlos abgeschlossen werden kann (sog. Formfreiheit).

Abschluss- und Inhaltsfrei-heit

Während beim Arbeitsvertrag die Abschlussfreiheit uneingeschränkt gilt, wird die Inhaltsfreiheit u.a. durch die §§ 305-310 BGB eingeschränkt. Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Arbeitsvertragsklauseln in Formulararbeitsverträgen unwirksam, wenn sie den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Grundsatz der Formfreiheit

Für den Abschluss eines Arbeitsvertrages besteht grundsätzlich Formfreiheit. Ein Arbeitsvertrag kann also auch mündlich sowie durch schlüssiges Verhalten begründet werden. Dies gilt auch für die Verlängerung eines beendeten Arbeitsverhältnisses. Denn bei Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses über den Beendigungszeitpunkt hinaus wird das Arbeitsverhältnis stillschweigend auf unbestimmte Zeit verlängert, sofern nicht der andere Vertragsteil unverzüglich widerspricht (§ 625 BGB).

Ausnahmen

Von diesem Grundsatz der Formfreiheit gibt es jedoch Ausnahmen. Diese können sich aus dem Gesetz, aus einem Tarifvertrag oder aus einer Betriebsvereinbarung ergeben. So ist beispielsweise die Schriftform bei Ausbildungsverträgen gemäß § 11 BBiG vorgeschrieben. Auch sehen zahlreiche Tarifverträge ein Schriftformerfordernis für den Abschluss eines Arbeitsvertrages vor. Auch die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu seiner Wirksamkeit der Schriftform (§ 14 Abs. 4 TzBfG).

Formnichtigkeit eines Arbeitsvertrages

Liegt eine solche Ausnahme vom Grundsatz der Formfreiheit vor, müssen die Arbeitsvertragsbedingungen gemäß § 126 BGB in einer Urkunde niedergelegt werden und von beiden Vertragsparteien eigenhändig unterschrieben werden. Die Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form führt gemäß § 125 S. 1 BGB grundsätzlich zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrages. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben schlechthin untragbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen. Der Formmangel kann unter Umständen schon dann zurücktreten, wenn die Parteien den Vertrag längere Zeit als gültig behandelt haben und der andere Teil daraus erhebliche Vorteile gezogen hat (BAG vom 05.08.1969, DB 1969, 1995, 1996). Im Übrigen gelten bei einem formell mangelbehafteten Arbeitsvertrag die durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätze des fehlerhaften bzw. faktischen Arbeitsverhältnisses.

Selbst wenn – wie bei den meisten Arbeitsverträgen – keine Schriftform für den Abschluss des Arbeitsvertrages vorgeschrieben ist, empfiehlt sich ein schriftlicher Arbeitsvertrag aus Beweis- und Transparenzgründen.

Nachweisgesetz

In diesem Zusammenhang ist auch das Nachweisgesetz zu erwähnen. Durch das Nachweisgesetz soll eine größere Rechtssicherheit geschaffen werden. Nach § 2 Abs. 1 Nachweisgesetz hat der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen.

Mindestinhalte

Mindestinhalte dieser Niederschrift sind nach § 2 Abs. 1 S. 2 Nachweisgesetz:

– der Name und die Anschrift der Vertragsparteien

– der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses

– bei befristeten Arbeitsverhältnissen: die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses

– der Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann

– eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit

– die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich – der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts und deren Fälligkeit

– die vereinbarte Arbeitszeit

– die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs

– die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses

– ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

Folgen der Verletzung der Nachweispflicht

Eine Verletzung der Nachweispflicht durch den Arbeitgeber führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit des geschlossenen Arbeitsvertrages. Vielmehr trifft den Arbeitgeber eine erhöhte Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der behaupteten Arbeitsvertragsbedingungen.

2    Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

Mitbestimmung bei perso-nellen Einzelmaßnahmen

Personelle Veränderungen im Betrieb betreffen häufig mehrere Arbeitnehmer. Um die Interessen der Belegschaft wahrnehmen zu können, ist der Betriebsrat bei personellen Einzelmaßnahmen zu beteiligen. Nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder personellen Einzelmaßnahme zu unterrichten und deren Zustimmung einzuholen. Als mitbestimmungspflichtige personelle Einzelmaßnahmen werden Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung genannt. Eine weitere personelle Einzelmaßnahme stellt die Kündigung dar, für die der Gesetzgeber mit § 102 BetrVG eine Spezialvorschrift erlassen hat. Im Rahmen der Unterrichtung über die beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorlegen, Auskunft über die Person der Beteiligten geben und unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme geben.

2.1          Einstellung

Begriff der Einstellung

Der Begriff der Einstellung wird im BetrVG nicht definiert. Nach überwiegender Ansicht kann unter Einstellung sowohl die Begründung des Arbeitsverhältnisses durch Abschluss des Arbeitsvertrages als auch die tatsächliche Arbeitsaufnahme an einem bestimmten Arbeitsplatz verstanden werden. Sofern beide Zeitpunkte auseinanderfallen, ist jeweils die zeitlich erste Maßnahme mitbestimmungspflichtig.

Arbeitsbezogene Einglie-derung in den Betrieb

Der Begriff der Einstellung setzt nicht voraus, dass ein Arbeitsverhältnis begründet werden muss. Vielmehr liegt eine mitbestimmungspflichtige Einstellung bereits dann vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen (BAG vom 22.04.1997, AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung).

Auf das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Eine Einstellung liegt immer vor bei der Eingliederung von Arbeitnehmern iSv. § 5 BetrVG, unabhängig davon, wie das zugrunde liegende Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist.  Neben dem „Normalarbeitsverhältnis“ werden alle Sonderformen, insbesondere Teilzeitarbeitsverhältnisse, befristete Arbeitsverhältnisse, Aushilfsarbeitsverhältnisse, Heimarbeitsver-hältnisse, Probearbeitsverhältnisse vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats erfasst. Dies gilt auch für Berufsausbildungsverhältnisse und ähnliche Beschäftigungsformen wie Praktikanten, Volontäre, Umschüler, etc.

Eingliederung von Leih-arbeitnehmern

Wegen der tatsächlichen Eingliederung stellt auch die Arbeitsaufnahme von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb eine Einstellung dar. Klarstellend bestimmt § 14 Abs. 3 AÜG, dass der Betriebsrat des Entleiherbetrieb nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats besteht sowohl für die Frage, ob Leiharbeitnehmer eingestellt werden sollen, als auch für ihre Auswahl. Die Rückkehr des Leiharbeitnehmers in den Verleiherbetrieb ist in diesem Betrieb keine Einstellung, da der Arbeitnehmer diesem betriebsverfassungsrechtlich ununterbrochen angehört hat. Die Unterrichtungspflichten des Arbeitgebers bei der Beschäftigung von Leiharbeitern beschränken sich im Übrigen auf die Angabe der Zahl der zu beschäftigenden Leiharbeiter, die vorgesehene Einsatzzeit, die Einsatztage, die Arbeitsplätze, auf denen die Leiharbeiter eingesetzt werden sollen, sowie auf die Auswirkungen des Einsatzes der Leiharbeiter auf die im Betrieb tätigen Arbeitnehmer. Weiterhin ist dem Betriebsrat der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und die schriftliche Erklärung des Verleihers darüber, dass er die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung habe, vorzulegen (§ 14 Abs. 3 S. 2 AÜG).

Beschäftigung von Arbeit-nehmern einer Drittfirma

Bei der Beschäftigung von Arbeitnehmern einer Drittfirma im Betriebsbereich ist hinsichtlich der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG wie folgt zu unterscheiden: Kein Mitbestimmungs-recht ist gegeben, wenn die Drittfirma im Rahmen eines echten Dienst- und/oder Werkvertrages die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz seiner Arbeitnehmer nach Zeit und Ort zu treffen hat. Werden dagegen Arbeitnehmer von Drittfirmen in die Arbeitsorganisation in der Weise eingegliedert, dass der Arbeitgeber des aufnehmenden Betriebes gegenüber dem Arbeitnehmer die Personalhoheit ausübt und nicht bloß das auch bei Dienst- und Werkverträgen mögliche fachliche Weisungsrecht, so liegt eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme vor.  Dies gilt insbesondere dann, wenn die Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen.

Betriebsübergreifende Ver-setzung als Einstellung im Aufnahmebetrieb

Die Versetzung eines Arbeitnehmers in einen anderen Betrieb des Unternehmens oder Konzerns führt zu einer mitbestimmungs-pflichtigen Einstellung im aufnehmenden Betrieb. Die spätere Rückkehr in den abgebenden Betrieb ist mitbestimmungsfrei, wenn sie bereits Gegenstand des zu Beginn der Versetzung im abgebenden Betrieb durchgeführten Mitbestimmungsverfahrens war (BAG vom 18.10.1988, AP Nr. 56 zu § 99 BetrVG 1972).

Wiederaufnahme der Arbeit

Die Wiederaufnahme der Arbeit nach Ruhen des Arbeitsverhältnisses (z.B. nach der Elternzeit oder nach Ableisten des Wehr- oder Zivildienstes) ist keine Einstellung. Das gleiche gilt bei der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers aufgrund eines Weiterbeschäftigungsanspruchs, nach Rücknahme einer Kündigung sowie bei Fortsetzung der bisherigen Tätigkeit bei einem Betriebsübergang nach § 613a BGB.

Erhebliche Arbeitszeitlän-gerung als Einstellung

Nach neuerer Rechtssprechung stellt auch eine nach Dauer und Umfang nicht unerhebliche Erweiterung der bisherigen Arbeitszeit eine mitbestimmungspflichtige Einstellung nach § 99 BetrVG dar. Die Verringerung der Arbeitszeit ist dagegen nicht mitbestimmungspflichtig (BAG vom 27.01.2005, AZ: 1 ABR 59/03).

Verlängerung oder Um-wandlung eines befristeten Arbeitsverhältnisses

Ebenfalls als mitbestimmungspflichtige Einstellung wird die Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses oder die Umwandlung eines befristeten Arbeitsverhältnisses in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis angesehen. Das gleiche gilt für den Fall, wenn ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nach § 15 Abs. 5 TzBfG dadurch zustande kommt, dass der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer über die Befristung hinaus wissentlich weiterbeschäftigt.

2.2          Eingruppierung

Begriff der Eingruppierung

Mit einer Einstellung geht in der Regel eine Eingruppierung einher. Einstellung und Eingruppierung sind jedoch zwei zu trennende, jeweils einzeln mitbestimmungspflichtige personelle Einzelmaßnahmen. Unter einer Eingruppierung versteht man die erstmalige Zuordnung zu einer für die Entlohnung des Arbeitnehmers maßgebenden Lohn- oder Gehaltsgruppe. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die tarifliche Lohn- oder Gehaltsgruppenordnung unmittelbar kraft Tarifbindung, Allgemeinverbindlichkeit oder einzelvertraglicher Vereinbarung gilt.

Pflicht zur Eingruppierung

Eine Eingruppierung setzt das Bestehen einer Lohn- oder Gehaltsgruppenordnung voraus. Wird ein Arbeitnehmer von einer für den Betrieb geltenden Lohn- oder Gehaltsgruppenordnung erfasst, so hat der Arbeitgeber ihn bei Einstellung oder Versetzung einzugruppieren und den Betriebsrat dabei zu beteiligen. Dies gilt auch dann, wenn ein Arbeitnehmer die Qualifikationsmerkmale der obersten Vergütungsgruppe übersteigt oder wenn ein Arbeitnehmer außertariflich entlohnt werden soll.

Mitbeurteilungsrecht

Streng genommen hat der Betriebsrat bei der Eingruppierung kein Mitgestaltungs-, sondern ein Mitbeurteilungsrecht, nämlich dahingehend, dass der Betriebsrat die beabsichtigte Eingruppierung des Arbeitgebers auf seine Richtigkeit überprüft. Dadurch soll die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit und -transparenz gewährleistet werden.

Individualrechtliche Über-prüfung der Eingrupierung

Unabhängig vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats kann der betroffene Arbeitnehmer seine Eingruppierung im Urteilsverfahren vor dem Arbeitsgericht überprüfen lassen (BAG vom 09.02.1993, AP Nr. 103 zu § 99 BetrVG 1972).

2.3          Umgruppierung

Begriff der Umgruppierung

Unter Umgruppierung ist jede Änderung der Einordnung in die tarifliche oder betriebliche Lohn- oder Gehaltsgruppe zu verstehen. Diesbezüglich kann zwischen einer Höherstufung und einer Herabstufung unterschieden werden. In der Regel geht einer Umgruppierung der Feststellung des Arbeitgebers, dass die Tätigkeit des Arbeitnehmers nicht oder nicht mehr den Tätigkeitsmerkmalen derjenigen Vergütungsgruppe entspricht, in die er eingruppiert ist.

Wie bei der Eingruppierung kommt es auch bei der Umgruppierung nicht darauf an, ob die tarifliche Lohn- oder Gehaltsgruppenordnung unmittelbar kraft Tarifbindung, Allgemeinverbindlichkeit oder einzelvertraglicher Vereinbarung gilt.

Praxisbeispiele

Eine mitbestimmungspflichtige Umgruppierung liegt beispielsweise vor, wenn

– dem Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zugewiesen wird, die den Tätigkeitsmerkmalen einer anderen Vergütungsgruppe entspricht,

– die Vergütungsordnung geändert wird, ohne dass sich die Tätigkeit des Arbeitnehmers ändert oder

– der Arbeitgeber die ursprüngliche Eingruppierung für unzutreffend hält und die Eingruppierung berichtigen möchte.

Wenn ein Arbeitnehmer so umgruppiert wird, dass er aus der Vergütungsordnung herausfällt und vergütungsbezogen als leitender Angestellter (vgl. § 5 Abs. 3 und 4 Nr. 3 und 4 BetrVG) anzusehen ist, so unterliegt diese Umgruppierung nicht der Mitbestimmung nach § 99 BetrVG. In diesem Fall ist der Betriebsrat nur nach § 105 BetrVG darüber zu informieren.

2.4          Versetzung

Begriff der Versetzung

Nach der Legaldefinition in § 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG ist Versetzung im Sinne des BetrVG ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist.

Betriebsverfassungsrecht-licher Versetzungsbegriff

Dieser betriebsverfassungsrechtliche Versetzungsbegriff ist nicht zwingend identisch mit dem arbeitsvertraglichen Begriff der Versetzung. Ob daher nach dem Arbeitsvertrageine Versetzung durch einseitige Anordnung des Arbeitgebers aufgrund seines Weisungsrechts durchgeführt wird oder ob die Versetzung nur im gegenseitigen Einvernehmen, notfalls durch Änderungskündigung, erfolgt, spielt nach für die betriebsverfassungsrechtlichen Mitwirkungsrechte des Betriebsrats keine Rolle. Vom betriebsverfassungsrechtlichen Versetzungsbegriff können daher auch Maßnahmen Erfasst werden, die im betrieblichen Sprachgebrauch Umsetzungen genannt werden und die in den Grenzen des arbeitsvertraglich zulässigen Ort und/oder Art der Tätigkeit ändern Der Grund hierfür liegt insbesondere darin, dass der Betriebsrat bei Versetzungen nicht nur die Belange des zu versetzenden Arbeitnehmers, sondern auch die Interessen der übrigen Belegschaft, insbesondere der Arbeitnehmer derjenigen Abteilung zu wahren hat, in die der betroffene Arbeitnehmer hineinversetzt werden soll.

Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs für länger als 1 Monat

Versetzung ist zum einen die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet (§ 95 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 BetrVG).  Der Begriff des Arbeitsbereichs ist räumlich und funktional zu sehen, d. h. er umfasst den Arbeitsplatz und den Aufgabenbereich des Arbeitnehmers innerhalb der betrieblichen Organisation. Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs bedeutet, dass der Arbeitnehmer aus seinem bisherigen räumlichen oder funktionalen Tätigkeitsbereich herausgenommen wird und einen anderen übertragen bekommt.  Dabei bedeutet nicht jede Veränderung in der Tätigkeit eines Arbeitnehmers dessen Versetzung. Wird der bisherige Arbeitsbereich etwa durch Zuweisung oder Wegnahme von Teilfunktionen erweitert oder verkleinert, ohne dass auf diese Weise ein von dem bisherigen grundlegend abweichender und damit ein neuer Aufgabenbereich entsteht, dann wird nicht der Arbeitsbereich gewechselt. Die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs liegt vielmehr dann vor, wenn dem Arbeitnehmer ein neuer Tätigkeitsbereich zugewiesen wird, so dass der Gegenstand der geschuldeten Arbeitsleistung, der Inhalt der Arbeitsaufgabe ein anderer wird und sich das Gesamtbild der Tätigkeit des Arbeitnehmers ändert.  Bei der Beurteilung kommt es ausschließlich auf die objektiv vorliegenden tatsächlichen Verhältnisse im Betrieb an.

Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs mit erheb-licher Änderung der Arbeitsumstände

Versetzung ist darüber hinaus jede – auch nur kurzfristige – Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist (§ 95 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 BetrVG).  Hierunter fällt beispielsweise der vorübergehende Einsatz zur Aushilfe, als Krankheits- oder Urlaubsvertretung oder zur Bewältigung einer Auftragsspitze.  Der Wechsel muss allerdings eine erhebliche Änderung der Arbeitsumstände zur Folge haben.  Gemeint ist nicht eine Verschlechterung der materiellen Arbeitsbedingungen, sondern eine tatsächliche Schlechterstellung in den äußeren Umständen, wie z. B. Arbeitsumgebung, Arbeitsablauf, Arbeitszeit. Ob sie erheblich ist, richtet sich nach den objektiven Gegebenheiten.

Ausnahme: Einsatz-wechseltätigkeiten

Von dem Grundsatz, dass jede auf Dauer angelegte oder unter erheblicher Veränderung der Arbeitsumstände vorgenommene Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs eine mitwirkungspflichtige Versetzung ist, macht das Gesetz in § 95 Abs. 3 S. 2 BetrVG eine Ausnahme: Werden Arbeitnehmer nach der Eigenart ihres Arbeitsverhältnisses üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt (sog. Einsatzwechseltätigkeiten), so gilt die Bestimmung des jeweiligen Arbeitsplatzes nicht als Versetzung.

2.5          Unterrichtung des Betriebsrats

Unterrichtung des Betriebsrats

Der Betriebsrat ist nur dann in der Lage, eine Entscheidung zu einer geplanten personellen Maßnahme zu treffen, wenn er vorher vom Arbeitgeber ausreichend informiert worden ist. Daher hat der Arbeitgeber den Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 BetrVG umfassend und rechtzeitig vor der personellen Einzelmaßnahme zu informieren.

Umfang der Unterrichtung

Die Information muss die Art, den Inhalt und den Zeitpunkt der konkreten personellen Maßnahmen umfassen. Weiterhn muss der Arbeitgeber Auskunft überdie Person der Beteiligten erteilen. Bei einer geplanten Neueinstellung sind grundsätzlich die Personalien aller Bewerber mitzuteilen und die Bewerbungsunterlagen aller Bewerber vorzulegen. Weiterhin hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben.

Zeitpunkt der Unter-richtung

Die Informationen müssen dem Betriebsrat vor der geplanten Maßnahme vorliegen. Da der Betriebsrat für die Reaktion grundsätzlich eine Woche (vgl. § 99 Abs. 3 BetrVG) Zeit hat, sollte der Betriebsrat spätestens eine Woche vor der geplanten Durchführung der Maßnahme vollständig und ordnungsgemäß informiert sein. Ansonsten riskiert der Arbeitgeber, die Maßnahme nicht bzw. nicht rechtzeitig durchführen zu können.

Form der Unterrichtung

Da für die Unterrichtung des Betriebsrats keine besondere Form vorgesehen ist, kann sie auch mündlich erfolgen, wenngleich Schriftform aus Beweisgründen zweckmäßiger ist. Bei Einstellungen sind die erforderlichen Bewerbungsunterlagen aller Bewerber vorzulegen. Der Arbeitgeber darf dabei auch dann nicht bestimmte Unterlagen dem Betriebsrat vorenthalten, wenn der Bewerber sie als vertraulich bezeichnet hat. Denn die Betriebsratsmitglieder sind nach § 99 Abs. 1 S. 3 BetrVG verpflichtet, über die ihnen im Rahmen der persönlichen Verhältnisse und Angelegenheiten der Arbeitnehmer, die ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen, Stillschweigen zu wahren.

Rechtsfolgen bei verspä-teter oder unvollständiger Unterrichtung

Bei einer verspäteten oder unvollständigen Information des Betriebsrats beginnt die Frist für die Zustimmungserklärung des Betriebsrats nicht zu laufen mit der Folge, dass die Zustimmung weder ersetzt gilt noch im Wege des Zustimmungsersetzungsverfahrens ersetzt werden kann. Eine dennoch durchgeführte Maßnahme kann im Wege des Verfahrens nach § 101 BetrVG untersagt werden. Mögliche Folgen einer verspäteten oder unvollständigen Unterrichtung des Betriebsrats können auch ein Verfahren nach § 23 Abs. 3 BetrVG und ein Ordnungswidrigkeitenverfahren nach § 121 BetrVG sein.

2.6          Reaktionsmöglichkeiten des Betriebsrats

Reaktionsmöglichkeiten

Nach ordnungsgemäßer Unterrichtung des Betriebsrats hat dieser mehrere Möglichkeiten, auf die geplante personelle Maßnahme zu reagieren:

2.6.1            Ausdrückliche Zustimmung

Ausdrückliche Zustimmung

Der Betriebsrat kann der beabsichtigten personellen Maßnahme ausdrücklich zustimmen. Dann darf der Arbeitgeber die personelle Maßnahme bereits vor Ablauf der Wochenfrist durchführen. Grundsätzlich darf der Betriebsrat eine ausdrückliche Zustimmung nicht widerrufen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat Informationen vorenthalten hat, die zur ordnungsgemäßen Unterrichtung erforderliche gewesen wären.

2.6.2            Zustimmungsverweigerung

Zustimmungsverweigerung

Der Betriebsrat kann die Zustimmung zur geplanten personellen Maßnahme auch verweigern, wenn ein Zustimmungsverweigerungs-grund gegeben ist.

Zustimmungsverwei-gerungsgründe

Die Zustimmungsverweigerungsgründe ergeben sich abschließend aus § 99 Abs. 2 BetrVG. Nach § 99 Abs. 2 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung verweigern, wenn

1. die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde oder
2. die personelle Maßnahme gegen eine Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG verstoßen würde oder
3. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist, oder
4. der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist, oder
5. trotz Verlangen des Betriebsrats nach § 93 BetrVGeine vorherige innerbetriebliche Stellenausschreibung unterblieben ist oder
6. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzeswidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 BetrVg enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

Form und Frist

Will der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb von einer Woche nach ordnungsgemäßer Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen (§ 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG). Die Zustimmungsverweigerung muss dem Arbeitgeber spätestens am letzten Tag der Frist zugehen. Alle Gründe, aus denen der Betriebsrat die Zustimmung zu der personellen Maßnahme verweigern will, müssen innerhalb der Wochenfrist mitgeteilt werden. Ein Nachschieben neuer Gründe ist grundsätzlich nicht zulässig. Nachträglich können nur noch solche Tatsachen vorgebracht werden, die dem Arbeitgeber bereits mitgeteilte Gründe lediglich erläutern, konkretisieren oder ergänzen.

Notwendiger Inhalt

Eine Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat ist nur dann ordnungsgemäß, wenn sie Angaben zu den Gründen der Zustimmungsverweigerung enthält. Die Angabe der Gründe gehört zum notwendigen Inhalt der Zustimmungsverweigerung. Dabei ist die Zustimmungsverweigerung bereits dann ausreichend begründet, wenn die vom Betriebsrat für die Verweigerung seiner Zustimmung gegebene Be­gründung es als möglich erscheinen lässt, dass einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG ab­schließend genannten Zustimmungsverweigerungsgründe geltend gemacht wird. Hierzu muss der Betriebsrat auf den Einzelfall bezogene konkrete Tatsachen angeben, die seine Besorgnis rechtfertigen. Allein das Wiederholen des Gesetzes­textes reicht für eine ordnungsgemäße Zustimmungsverweigerung nicht aus.

2.6.3            Zustimmungsfiktion

Zustimmungsfiktion

Schließlich besteht für den Betriebsrat auch die Möglichkeit, gar nicht zu reagieren. Dann gilt die Zustimmung nach Ablauf der Wochenfrist als erteilt (sog. Zustimmungsfiktion). Das gleiche gilt, wenn die Zustimmungsverweigerung nicht rechtzeitig oder nicht ordnungsgemäß, beispielsweise nicht schriftlich, infolge eines fehlerhaften Betriebsratsbeschlusses oder einer fehlenden bzw. unzureichenden Begründung, erfolgt (§ 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG).

2.7          Zustimmungsersetzungsverfahren

Folgen der Zustimmungs-verweigerung

Hat der Betriebsrat seine Zustimmung zu den geplanten personellen Maßnahmen fristgemäß, schriftlich und unter Berufung auf einen Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 BetrVG verweigert, darf der Arbeitgeber die personelle Maßnahme zunächst nicht durchführen. Die Maßnahme ist damit schwebend unwirksam.

Zustimmungsersetzungs-verfahren

Will der Arbeitgeber trotz Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats an der Durchführung der personellen Maßnahme festhalten, muss er grundsätzlich nach § 99 Abs. 4 BetrVG beim Arbeitsgericht ein Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten. Dies geschieht durch einen Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats beim zuständigen Arbeitsgericht, über den im Wege des Beschlussverfahrens entschieden wird. Im Rahmen des Verfahrens hat der Arbeitgeber darzulegen, dass er den Betriebsrat frist- und ordnungsgemäß unterrichtet hat und der vom Betriebsrat vorgebrachte Zustimmungsverweigerungsgrund nicht vorliegt.

Entscheidung des Arbeits-gerichts

Stellt das Arbeitsgericht rechtskräftig fest, dass ein Zustimmungsverweigerungsgrund nicht vorliegt, gibt es dem Antrag des Arbeitgebers statt, der die Maßnahme dann durchführen darf. Hält das Arbeitsgericht die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats wegen Vorliegen eines Zustimmungsverweigerungsgrundes für gerechtfertigt, darf der Arbeitgeber die Maßnahme endgültig nicht durchführen.

2.8          Vorläufige personelle Maßnahmen

Vorläufige personelle Maßnahme

Unter Umständen kann es vorkommen, dass der Arbeitgeber eine personelle Maßnahme kurzfristig durchführen will, beispielsweise einen neuen Mitarbeiter sofort einstellen will, obwohl der Betriebsrat sich noch nicht dazu geäußert hat oder die Zustimmung verweigert hat.

Dringend erforderliche Sachgründe

Nach § 100 Abs. 1 S. 1 BetrVG kann der Arbeitgeber, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, eine personelle Maßnahme vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat.

Praxisbeispiel

Praxisbeispiel:

Der Arbeitgeber benötigt für die fristgemäße Fertigstellung eines sehr eilbedürftigen und wichtigen Kundenauftrags eine weitere Fachkraft, weil er ansonsten den Kunden verlieren würde.

Unverzügliche Unter-richtung

Allerdings muss der Arbeitgeber den Betriebsrat dann unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme unterrichten (§ 100 Abs. 2 S. 1 BetrVG) und den Arbeitnehmer über die Sach- und Rechtslage aufklären.

Bestreiten der dringenden Erforderlichkeit

Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen (§ 100 Abs. 2 S. 2 BetrVG). In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von 3 Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war (§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG).

Entscheidung des Arbeits-gerichts

Das Arbeitsgericht kann im Rahmen dieses Beschlussverfahrens zu folgenden Ergebnissen kommen: Hält das Arbeitsgericht die Maßnahme für dringlich und keinen der geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgrund für gegeben, kann der Arbeitgeber endgültig die Maßnahme durchführen. Verneint das Arbeitsgericht die Dringlichkeit und beurteilt es die Zustimmungsverweigerung als rechtens, darf der Arbeitgeber die Maßnahme weder vorläufig noch endgültig aufrechterhalten. Das gleiche gilt, wenn das Arbeitsgericht sowohl die Dringlichkeit der Maßnahme als auch das Vorliegen eines Zustimmungsverweigerungsgrundes bejaht. Hält das Arbeitsgericht zwar die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats für gerechtfertigt, jedoch nicht die Maßnahme für sachlich dringend erforderlich, ist der Antrag nur abzuweisen, wenn die Maßnahme offensichtlich nicht dringend war. Lehnt das Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ab oder stellt es rechtskräftig fest, dass offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, so endet die vorläufige personelle Maßnahme mit Ablauf von 2 Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung (§ 100 Abs. 3 S. 1 BetrVG). Von diesem Zeitpunkt an darf die personelle Maßnahme nicht weiter aufrechterhalten werden (§ 100 Abs. 3 S. 2 BetrVG).

Übersicht

Schaubild: Vorläufige personelle Maßnahmen

aus sachlichen Gründen dringend erforderlich	Einstellung/Versetzung	rechtliche Folge für Arbeitgeber
1.  Betriebsrat:       stimmt zu	Betriebsrat: stimmt zu	Arbeitgeber kann endgültig einstellen/versetzen
2.  Betriebsrat:       schweigt	Betriebsrat: stimmt zu	Arbeitgeber kann endgültig einstellen/versetzen
3.  Betriebsrat:       bestreitet	Betriebsrat: stimmt zu	Arbeitgeber kann endgültig einstellen/versetzen; even­tuell schon eingeleitetes arbeits-gerichtliches Verfahren ist erledigt
4.  Betriebsrat:       stimmt zu	Betriebsrat: verweigert Zustimmung	Antrag beim Arbeitsgericht auf Ersetzung der Zustim­mung
5.  Betriebsrat:       bestreitet	Betriebsrat: verweigert Zustimmung	Antrag beim Arbeitsgericht auf Feststellung der dringen-den Erforderlichkeit und auf 2.  Ersetzung der Zustimmung
6.  Betriebsrat:       schweigt	Betriebsrat: verweigert Zustimmung	Antrag beim Arbeitsgericht auf Ersetzung der Zustim­mung
7.  Betriebsrat:       bestreitet       verspätet	Betriebsrat: verweigert Zustimmung	Antrag beim Arbeitsgericht auf Ersetzung der Zustim­mung (h.M.)

2.9          Durchsetzung der Mitbestimmungsrechte

Der Betriebsrat kann verlangen, dass der Arbeitgeber eine ohne seine Zustimmung durchgeführte personelle Maßnahme wieder aufhebt. Zu diesem Zweck kann der der Betriebsrat die Aufhebung der personellen Maßnahme im Wege einer arbeitsgerichtlichen Anordnung und ggf. mittels Zwangsgeldverfahren nach § 101 BetrVG durchsetzen.

Gerichtliche Anordnung über die Aufhebung perso-neller Maßnahmen

Führt der Arbeitgeber eine personelle Maßnahme ohne Zustimmung des Betriebsrats durch oder hält er eine vorläufige personelle Maßnahme entgegen einer rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts aufrecht, so kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, die personelle Maßnahme aufzuheben (§ 101 S. 1 BetrVG).

Zwangsgeldverfahren

Wird der Arbeitgeber zur Aufhebung der personellen Maßnahme verurteilt und hebt er die personelle Maßnahme nach Rechtskraft der Entscheidung nicht auf, so kann der Betriebsrat nach § 101 S. 2 BetrVG beim Arbeitsgericht die Verhängung eines Zwangsgeldes beantragen, um den Arbeitgeber zur Aufhebung der Maßnahme zu bewegen. Das Höchstmaß des Zwangsgeldes beträgt für jeden Tag der Zuwiderhandlung 250,- Euro.

3    Soziale Angelegenheiten

Kernbereich der betrieb-lichen Mitbestimmung

Die sozialen Angelegenheiten bilden den Kernbereich der betrieblichen Mitbestimmung. Denn bei den sozialen Angelegenheiten befindet sich der Betriebsrat auf gleicher Augenhöhe mit dem Arbeitgeber, da er ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht hat. Die sozialen Angelegenheiten sind in § 87 Abs. 1 BetrVG aufgezählt.

3.1          Grundsätze zur erzwingbaren Mitbestimmung

Die in § 87 Abs. 1 BetrVG aufgeführten sozialen Angelegenheiten unterliegen der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats.  Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber eine Maßnahme im Sinne des § 87 Abs. 1 BetrVG nicht ohne weiteres einfach durchführen darf.

Mitbestimmung als Wirk-samkeitsvoraussetzung

Will der Arbeitgeber eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme durchführen, bedarf es dazu der Einigung mit dem Betriebsrat oder einer Entscheidung der Einigungsstelle. Deshalb ist eine Maßnahme des Arbeitgebers, die der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt, rechtswidrig und somit unwirksam, wenn er sie einseitig durchführt. Die Zustimmung des Betriebsrats ist nach ständiger Rechtsprechung Wirksamkeitsvoraussetzung für alle mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen (sog. Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung).

Ausübung des Mitbe-stimmungsrecht

Nicht notwendig, aber vor allem bei dauerhaften oder wiederkehrenden Maßnahmen, die unter eine Angelegenheit nach § 87 Abs. 1 BetrVG fallen, empfehlenswert ist der Abschluss einer Betriebsvereinbarung. Da die Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 2 BetrVG der Schriftform bedarf, dient sie der Rechtssicherheit und der Vermeidung von unnötigen Streitigkeiten. Im Übrigen entfaltet eine Betriebsvereinbarung normative Wirkungen, d. h. sie gilt unmittelbar und zwingend für die Arbeitsverhältnisse im Betrieb. Ansonsten kann das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats durch formlose Zustimmung nach einem ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschluss oder durch formlose Vereinbarung mit dem Arbeitgeber (sog. Regelungsabrede) wahrgenommen werden.

Einigungsstelle

Kommt zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat in einer Angelegenheit des § 87 Abs. 1 BetrVG eine Einigung nicht zustande, so entscheidet gemäß § 87 Abs. 2 S. 1 BetrVG die Einigungsstelle. Die Einigungsstelle kann von beiden Seiten angerufen werden. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt nach § 87 Abs. 2 S. 2 BetrVG die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

Unterlassungsanspruch des Betriebsrats

Der Betriebsrat kann die Unterlassung von Maßnahmen des Arbeitgebers, die seine Mitbestimmungsrechte verletzen, gerichtlich – bei entsprechender Eilbedürftigkeit auch im Wege der einstweiligen Verfügung – durchsetzen. Entfaltet die mitbestimmungswidrige Maßnahme des Arbeitgebers fortdauernde Wirkungen, so kann der Betriebsrat verlangen, dass sie rückgängig gemacht wird.

3.2          Gesetzes- und Tarifvorrang

Nach dem Wortlaut des § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG hat der Betriebsrat in den aufgezählten Angelegenheiten mitzubestimmen, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht.

Kein Mitbestimmungsrecht bei zwingender gesetzlicher Regelung

Das Mitbestimmungsrecht entfällt also, wenn eine zwingende gesetzliche Regelung vorliegt (sog. Gesetzesvorrang). So kann der Betriebsrat beispielsweise keine Arbeitszeitregelung mit dem Arbeitgeber vereinbaren, die gegen die zwingenden Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes verstößt. Eine zwingende Gesetzesvorschrift ist dann anzunehmen, wenn sie eine abgeschlossene, aus sich heraus handhabbare, materielle Regelung beinhaltet. Für diesen Fall geht der Gesetzgeber davon aus, dass den berechtigten Interessen sowie dem Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers bereits Rechnung getragen ist und somit für einen weiteren Schutz durch Mitbestimmungsrechte kein Bedürfnis mehr besteht. Wenn das Gesetz nicht zwingend ist, sondern davon abgewichen werden kann oder dem Arbeitgeber einen Entscheidungsspielraum lässt, bleibt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bestehen.  Dies ist z. B. bei den Sondervorschriften über Sonntagsarbeit oder bei dem Recht zur sofortigen Vorlage einer AU-Bescheinigung der Fall. Nach § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG hat der Arbeitgeber das Recht, nicht aber die Verpflichtung, die frühere Vorlage der ärztlichen Bescheinigung zu verlangen. Zudem werden auch die entsprechenden Modalitäten nicht vorgegeben. Daher hat der BR ein Mitbestimmungsrecht beim „Ob“ und „Wie“ der Regelung (BAG vom 25.01.2000, DB 00, 1128).

Kein Mitbestimmungsrecht bei zwingender tariflicher Regelung

Auch wenn eine tarifliche Regelung in der Angelegenheit besteht, entfällt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats (sog. Tarifvorrang). Ebenso wie bei einer gesetzlichen Regelung wird unterstellt, dass mit der tariflichen Regelung ein ausreichender Schutz der Arbeitnehmer bereits besteht. Beim Vorliegen einer tariflichen Regelung kommt ein Ausschluss der Mitbestimmung allerings nur dann in Betracht, wenn der Tarifvertrag eine abschließende und zwingende Regelung enthält, die für eine Ergänzung keinen Raum mehr lässt. Sie muss zudem dem Schutzzweck des sonst gegebenen Mitbestimmungsrechts Genüge tun. Der Tarifvertrag selbst muss also eine ausreichende materielle Regelung enthalten. Das Mitbestimmungsrecht entfällt deshalb nicht, falls er nur ein einseitiges Bestimmungsrecht des Arbeitgebers vorsieht.

Geltung des Tarifvertrages für den Betrieb

Das Mitbestimmungsrecht wird durch einen Tarifvertrag nur ausgeschlossen, wenn dieser für den Betrieb gilt. Er muss zunächst räumlich und sachlich anwendbar sein. Darüber hinaus muss der Tarifvertrag gemäß § 5 TVG allgemeinverbindlich oder zumindest der Arbeitgeber tarifgebunden sein. Ist der Arbeitgeber tarifgebunden, greift die Sperrwirkung eines Tarifvertrages über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen bereits gemäß § 3 Abs. 2 TVG ein. Aber auch tarifvertragliche Inhalts-, Abschluss- und Beendigungsnormen schließen die Mitbestimmungsrechte aus, da sich jeder Arbeitnehmer durch den Beitritt zur tarifvertragschließenden Gewerkschaft den unabdingbaren Schutz der tariflichen Regelung verschaffen kann. Damit wird dem Zweck des Eingangssatzes entsprochen. Dies ist dahingehend einzuschränken, dass die tarifvertragschließende Gewerkschaft eine Mindestrepräsentanz im Betrieb haben muss, also der Arbeitgeber nicht willkürlich eine Gewerkschaft als Tarifpartner wählen kann, um so die Mitbestimmungsrechte zu verdrängen. Dies wäre z. B. der Fall, wenn der AG den TV mit einer Gewerkschaft abschließt, die kein einziges Mitglied im Betrieb hat, während eine andere 20% der Beschäftigten organisiert. Haben demgegenüber beide Gewerkschaften keine bzw. vergleichbar wenige Mitglieder in diesem Betrieb, sind aber repräsentativ für die Branche, kann der Arbeitgeber wählen.

Mitbestimmungsrecht bei tariflicher Öffnungsklausel

Wenn die Tarifvertragsparteien von ihrer Regelungsbefugnis keinen Gebrauch machen oder der Tarifvertrag in der betreffenden Angelegenheit eine sog. Öffnungsklausel, also eine tarifvertragliche Klausel, welche den Betriebsparteien die Regelungszuständigkeit in dieser Angelegenheit zuweist, enthält, hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht.

Mitbestimmungsrecht bei nachwirkendem TV

Auch ein nachwirkender Tarifvertrag schließt Mitbestimmungsrechte nicht aus. Gemäß § 4 Abs. 5 TVG hat ein nachwirkender Tarifvertrag keine zwingende Wirkung und kann durch andere Abmachungen ersetzt werden. Demzufolge kann er den Arbeitnehmern nicht einen vergleichbaren Schutz wie Mitbestimmungsrechte geben. Verweist ein Tarifvertrag auf Bestimmungen eines anderen lediglich nachwirkenden Tarifvertrags, scheiden Mitbestimmungsrechte auch hinsichtlich der in Bezug genommenen Regelungen aus, da diese unmittelbar und zwingend als tarifliches Recht gelten (BAG vom 30.01.90, DB 90, 2023).

Mitbestimmungsrecht bei Tarifüblichkeit

Nach überwiegender Meinung schließt auch die Tarifüblichkeit – anders als bei § 77 Abs. 3 BetrVG – ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 BetrVG nicht aus. Eine tarifliche Regelung, die lediglich üblich ist, für den Betrieb jedoch keine Bindung erzeugt, kann den ansonsten durch Mitbestimmungsrechte gewährleisteten Schutz für die Arbeitnehmer nicht garantieren. Die Mitbestimmungsrechte würden insbesondere im Bereich materieller Arbeitsbedingungen weitgehend leerlaufen, ohne dass der Zweck des § 77 Abs. 3 BetrVG, die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie zu gewährleisten, im Bereich des § 87 Abs. 1 BetrVG damit erreicht würde.

3.3          Eil- und Notfälle

Eilfälle

Die Eilbedürftigkeit einer Maßnahme führt nicht zum Entfallen des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats. Es ist grundsätzlich Sache des Arbeitgebers, rechtzeitig vorzusorgen und gegebenenfalls das Verfahren gemäß § 87 BetrVG einzuleiten.  Bei gleichliegenden, immer wieder auftretenden Eilfällen kann der Betriebsrat seine Zustimmung zu den mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen auch im Voraus erteilen.

Notfälle

In Notfällen, d. h. in einer plötzlich auftretenden, nicht vorhersehbaren Situation, die zwecks Vermeidung nicht wiedergutzumachender Schäden zu unaufschiebbaren Maßnahmen zwingt, kann hingegen ausnahmsweise das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats entfallen. In diesen Ausnahmesituationen hat der Arbeitgeber das Recht die Maßnahmen einseitig anzuordnen.

Beispiele für Notfälle:

– Ausbruch eines Brandes

– Auftreten einer Überschwemmung

– Gefahr einer Explosion

– Anlieferung verderblicher Ware kurz vor Arbeitsschluss

3.4          Kollektive Regelung

Grundsatz des kollektiven Tatbestandes

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG ist grundsätzlich auf Kollektivmaßnahmen beschränkt. Es muss sich um eine Regelung mit kollektivem Bezug handeln, also eine Regelung für den ganzen Betrieb, für eine Betriebsabteilung oder für eine Gruppe von Arbeitnehmern innerhalb der Belegschaft, die sich nach abstrakten Merkmalen abgrenzen lässt.

Ausnahmen

Von diesem Grundsatz des kollektiven Tatbestands gibt es allerdings ein paar Ausnahmen: Nach § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG hat der Betriebsrat auch bei der Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs für einzelne Arbeitnehmer ein mitzubestimmen, wenn zwischen Arbeitgeber und dem beteiligten Arbeitnehmer kein Einverständnis erzielt wird.  Nach § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG besteht ein Mitbestimmungsrecht auch bei der Zuweisung und Kündigung von Werkwohnungen einzelner Arbeitnehmer. Neben diesen beiden aus dem Gesetzeswortlaut ableitbaren Ausnahmen vom Grundsatz des kollektiven hat der Betriebsrat nach der Rechtsprechung des BAG auch bei der Verhängung einer Betriebsbuße im Einzelfall ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (BAG vom 05.12.1975 – 1 AZR 94/74 – in BB 76, 414).

Individuelle Regelungen

Von diesen Ausnahmefällen abgesehen unterliegen jedoch diejenigen Fälle nicht der Mitbestimmung, bei denen es sich nur um die Gestaltung eines oder mehrerer konkreter Arbeitsverhältnisse handelt und bei denen besondere, nur den einzelnen Arbeitnehmer betreffende Umstände die Maßnahme veranlassen oder inhaltlich bestimmen, d. h. Regelungen, bei denen ein innerer Zusammenhang zu ähnlichen Regelungen für andere Arbeitnehmer nicht besteht (BAG GS vom 03.12.91 – GS 1 u. 2/90 – in BB 92, 1418). Diese Befugnis des Arbeitgebers, auch im Rahmen des § 87 Abs. 1 BetrVG mit Arbeitnehmern Einzelvereinbarungen zu treffen, darf aber nicht zu einer Umgehung des Mitbestimmungsrechts führen (BAG vom 22.09.92 – 1 AZR 459/90 – in BB 93, 726). Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats entfällt grundsätzlich auch nicht dadurch, dass Arbeitnehmer freiwillig in einem Umfang tätig werden, der der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt, z. B. auf Wunsch des Arbeitgebers freiwillig Überstunden leisten.

3.5          Initiativrecht des Betriebsrats

Initiativrecht des Betriebs-rats

Bei den sozialen Angelegenheiten ist der Betriebsrat nicht auf die Initiative des Arbeitgebers angewiesen. Der Betriebsrat hat also nicht nur ein passives Mitbestimmungsrecht insofern, dass er nur bei geplanten Maßnahmen des Arbeitgebers ein Mitbestimmungsrecht hat.

Vielmehr hat der Betriebsrat in den Fällen des § 87 Abs. 1 BetrVG grundsätzlich auch ein Initiativrecht. Der Betriebsrat braucht also nicht abzuwarten, bis der Arbeitgeber im Bereich der sozialen Angelegenheiten eine Maßnahme eingeleitet hat, sondern kann selbst die Initiative übernehmen. Der Betriebsrat kann von sich aus eine solche Maßnahme beim Arbeitgeber beantragen und im Falle der fehlenden Einigung vor die Einigungsstelle bringen.

Bei der Schaffung neuer und der Änderung alter Regelungen

Das lnitiativrecht des Betriebsrats kann sich sowohl auf die Schaffung einer neuen Regelung als auch auf die Änderung einer bestehenden Regelung beziehen. Es umfasst darüber hinaus auch den Fall, dass der Betriebsrat in einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit die bisherige betriebliche Praxis zum Inhalt einer Betriebsvereinbarung machen will.

Grenzen des Initiativrechts

Dem Wortlaut des § 87 BetrVG ist aber nicht ein umfassendes Initiativrecht des Betriebsrats in allen sozialen Angelegenheiten zu entnehmen. Trotz des im Bereich der sozialen Angelegenheiten geltenden Grundsatzes der gleich starken Rechtsstellung von Arbeitgeber und Betriebsrat ist bei den einzelnen Mitbestimmungstatbeständen des § 87 Abs. 1 BetrVG vielmehr jeweils zu prüfen, ob gegebenenfalls eine teleologische Reduktion der jeweiligen Vorschrift gebietet, im Einzelfall ein vom Mitbestimmungsrecht umfasstes Initiativrecht zu verneinen. Für diese Prüfung gilt der folgende Grundsatz.

Grundsatz für die Reichweite des Initiativrechts:

Das Initiativrecht kann nicht weitergehen als das Mitbestimmungsrecht, dessen Bestandteil es ist.

Praxisbeispiele

Zur Verdeutlichung ein paar Beispiele:

Praxisbeispiel:

Der Betriebsrat verlangt vom Arbeitgeber die Schaffung von Werkwohnungen. Der Betriebsrat hat kein entsprechendes lnitiativrecht und kann diesen Wunsch auch nicht über die Einigungsstelle durchsetzen, da sein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 9 nicht die „Errichtung“ von Werkwohnungen an sich umfasst.

Praxisbeispiel:

Der Betriebsrat verlangt vom Arbeitgeber den Abschluss einer Betriebsvereinbarung über eine Frage, die bereits durch gesetzliche Vorschriften geregelt ist. Da bereits eine gesetzliche Regelung besteht, scheidet aufgrund des Gesetzesvorrangs ein Mitbestimmungsrecht und damit auch ein Initiativrecht des Betriebsrats aus.

Praxisbeispiel:

Der Betriebsrat verlangt vom Arbeitgeber die Einführung einer technischen Kontrolleinrichtung. Auch diesbezüglich hat der Betriebsrat kein Initiativrecht.  Dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG kommt nur eine Abwehrfunktion gegenüber der Einführung technischer Kontrolleinrichtungen zu.  Dieser Zweckbestimmung des Mitbestimmungsrechts widerspricht es, wenn der Betriebsrat selbst die Einführung einer technischen Kontrolleinrichtung verlangt.  Aus diesem Grund besteht auch kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Abschaffung einer solchen Einrichtung.

3.6          Einzelfälle des § 87 BetrVG

Nachfolgend wird auf die einzelnen Fälle des § 87 BetrVG detailliert eingegangen:

3.6.1            Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat der Betriebsrat bei Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb mitzubestimmen.

Verbindliche Verhaltens-regeln im Betrieb

Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb betreffen nicht die unternehmerisch-arbeitstechnische Einrichtung und Organisation des Betriebs, die im Wesentlichen in den Händen des Arbeitgebers liegt.  Die betriebliche Ordnung umfasst vielmehr nur allgemeingültige, für die Arbeitnehmer oder doch für Gruppen von ihnen verbindliche Verhaltensregeln zur Sicherung des ungestörten Arbeitsablaufs und des reibungslosen Zusammenlebens und Zusammenwirkens der Arbeitnehmer im Betrieb. Durch das Mitbestimmungsrecht soll den Arbeitnehmern eine gleichberechtigte Teilhabe an der Gestaltung dieses betrieblichen Zusammenlebens gewährt werden. Auch innerbetriebliche Anweisungen an Vorgesetzte, in denen verbindliche Ordnungs- oder Verhaltensregelungen für Mitarbeiter festgelegt werden, unterliegen der Mitbestimmung des Betriebsrats.

Praxisbeispiele

Praxisbeispiele für mitbestimmungspflichtige Fragen der Ordnung des Betriebs:

• Vorschriften über Torkontrollen einschließlich Taschenkontrollen
• Vorschriften über das Betreten und Verlassen des Betriebes, insbesondere während der vorgeschriebenen Pause
• Einführung, Ausgestaltung und Nutzung von Werksausweisen
• Einführung von Stechuhren und Zeitstemplern
• Erlass eines Rauchverbots
• Abstellen von Fahrzeugen und Belegungsordnung für Parkplätze
• Erlass einer Kleiderordnung
• Regelungen über die Einführung und Ausgestaltung der Dienstbekleidung
• Regelungen über die Pflicht des Arbeitnehmers, im Krankheitsfalle ein ärztliches Attest vorzulegen, sofern eine vorrangige tarifliche Regelung nicht besteht
• Maßnahmen zur Verhinderung sexueller Belästigungen am Arbeitsplatz
• Verbot der Verteilung von Flugblättern, Handzetteln oder Druckschriften
• Verbot des Warenverkaufs
• Regelungen über die Verteilung des gewerkschaftlichen Werbe- und Informationsmaterials
• Regelungen zum Schutz des Eigentums der Arbeitnehmer
• Erlass eines betrieblichen Alkoholverbots
• Anordnungen über die Führung von Tätigkeitsberichten
• Ausfüllen von Überstundennachweisen
• Richtlinien über das Einsichtsrecht der Arbeitnehmer in die Personalakten, soweit sie für einen reibungslosen Betriebsablauf notwendig sind
• Erlass einer Dienstreiseordnung
• Regelungen für das Verhalten der Arbeitnehmer während polizeilicher Ermittlungen
• Aufnahme allgemeiner Arbeitsbedingungen in den Arbeitsvertrag
• Regelung über die Mitnahme von Arbeitsunterlagen nach Hause
• Benutzung des Telefons und Internetzugangs für private Zwecke
• Vorschriften über Radiohören im Betrieb

Betriebsbuße

Der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt auch eine Regelung über Betriebsbußen bei Verstößen gegen die Betriebsordnung oder die Betriebsdisziplin. Eine solche Bußordnung muss, um rechtswirksame Betriebsbußen verhängen zu können, im Betrieb bekannt gemacht werden.  Es müssen darin die Fälle aufgeführt werden, in denen eine Buße verhängt werden kann. Die Bußen müssen sich der Höhe nach in einem angemessenen Rahmen halten.  Außerdem muss ein ordnungsgemäßes Verfahren vorgesehen und eingehalten, insbesondere dem betreffenden Arbeitnehmer rechtliches Gehör gewährt und eine Vertretung zugelassen werden.  Schließlich hat auch bei der Verhängung der einzelnen Buße der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht. Verstöße gegen, die eingangs angeführten betrieblichen Ordnungs- und Verhaltensregelungen können demnach durch eine Betriebsbuße (schriftliche Verwarnung, schriftlicher Verweis, Geldbuße) nur geahndet werden, wenn in dem Betrieb eine Bußordnung mit dem Betriebsrat vereinbart worden ist und der Betriebsrat im Einzelfall der Verhängung der Betriebsbuße zugestimmt hat. Besteht keine Betriebsbußordnung, so kann der Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Ordnungsverhalten auch nicht im Einzelfall mit Zustimmung des Betriebsrats eine Betriebsbuße verhängen; gleichwohl verhängte Betriebsbußen sind unwirksam.

3.6.2            Lage und Verteilung der Arbeitszeit

Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei der Festsetzung des Beginns und des Endes der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie bei der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen.

Zur Arbeitszeit im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG gehören auch Zeiten der Arbeitsbereitschaft, des Bereitschaftsdienstes und der Rufbereitschaft, unabhängig davon, ob und in welcher Höhe diese Zeiten vergütet werden. Nicht zur Arbeitszeit im Sinne dieser Vorschrift gehört die Reisezeit, wenn während dieser Zeit keine Arbeitsleistung zu erbringen ist.

Nur Lage, nicht Dauer der Arbeitszeit

Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auf die Lage der Arbeitszeit, nach überwiegender Ansicht dagegen nicht auf ihre Dauer. Die Dauer der Arbeitszeit gehört zu den materiellen Arbeitsbedingungen, die allgemein in Tarifvertrag oder im Arbeitsvertrag festgelegt sind oder sich aus dem Arbeitszeitgesetz, dem Jugendarbeitsschutzgesetz und dem Mutterschutzgesetz ergeben. Dies bedeutet, dass eine Betriebsvereinbarung über die Verteilung der Arbeitszeit gegen § 77 Abs. 3 BetrVG verstößt und damit unwirksam ist, wenn sie zugleich Regelungen über die Dauer der wöchentlichen bzw. jährlichen Arbeitszeit enthält, die im Widerspruch zu einem für den Betrieb geltenden Tarifvertrag stehen. Ebensowenig kann der Arbeitgeber im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit durch den Betriebsrat verpflichtet werden, den Betrieb länger laufen zu lassen, als er dies will.  Der Betriebsrat kann deshalb nicht durchsetzen, Beginn und Ende der Arbeitszeit so festzulegen, dass die Arbeitskräfte zu Zeiten zur Verfügung stehen, zu denen der Arbeitgeber sie gar nicht einsetzen will. Regelungsfähig ist insofern also nur die Lage der kontrollierbaren Arbeitszeit. Mitbestimmungspflichtig sind nur generelle Regelungen. Bei der Festsetzung der Lage der täglichen Arbeitszeit sowie die Verteilung auf einzelne Wochentage in einem Einzelfall, d. h. für den einzelnen Arbeitnehmer, hat der Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht.

Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochen-tage

Das Mitbestimmungsrecht besteht hinsichtlich der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Dementsprechend hat der Betriebsrat auch bei der Ausgestaltung eines sog. rollierenden Arbeitszeitsystems mitzubestimmen, nach dem die arbeitsfreien Tage in verschiedenen Wochen auf verschiedene Wochtage gelegt werden. Auch die Einführung und Regelung von Sonntagsarbeit unterliegt – soweit sie gesetzlich zulässig ist – dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats.

Beginn und Ende der täg-lichen Arbeitszeit

Nach der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage müssen Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit festgelegt werden. Dies bedarf ebenfalls der Zustimmung des Betriebsrats.  Mitbestimmungspflichtig sind daher insbesondere die Einführung von Schichtarbeit, die Erstellung der Schichtpläne, die Festlegung der Schichtdauer und die Frage, welche Gruppen von Arbeitnehmern generell oder in bestimmtem Umfang vom Schichtdienst ausgenommen werden sollen.  Auch die Einführung von Gleitzeit und die Bestimmung von Kernzeiten unterliegt dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Das Mitbestimmungsrecht besteht auch, wenn durch die zeitliche Lage der Arbeitszeit mittelbar die Ladenöffnungszeit bzw. Geschäftszeit beeinflusst wird.

Dauer und Lage der Pausen

Weiterhin erstreckt sich das Mitbestimmungsrecht unter Beachtung der Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes auch auf die Dauer und die Lage der Pausen. Pausen sind Unterbrechungen der Arbeitszeit, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich zur Arbeit bereithalten muss und selbst entscheiden kann, wo und wie er diese Zeit verbringen will.

Arbeitszeitregelungen von Teilzeitbeschäftigten

Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auch auf die Lage und Verteilung der Arbeitszeit bei Teilzeitbeschäftigten. Nicht mitbestimmungspflichtig ist die Entscheidung, ob im Betrieb Teilzeitarbeit eingeführt wird und mit welchen Arbeitnehmern Teilzeitarbeitsverträge geschlossen werden.

Mitbestimmungspflichtig ist nicht nur die erstmalige Festsetzung, sondern auch jede Veränderung der zeitlichen Lage der Arbeitszeit.

3.6.3            Kurzarbeit und Mehrarbeit

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG hat der Betriebsrat bei der vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit mitzubestimmen. Die Bestimmung enthält ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Dauer der Arbeitszeit, soweit die betriebsübliche Arbeitszeit vorübergehend verkürzt (Kurzarbeit) oder verlängert (Überstunden, Sonderschichten) werden soll.

Betriebsübliche Arbeitszeit

Unter betriebsüblicher Arbeitszeit ist die regelmäßige betriebliche Arbeitszeit zu verstehen. Gemeint ist damit allerdings nicht die im Betrieb häufigste Arbeitszeit. Vielmehr ist auf die im Betrieb für bestimmte Arbeitsplätze und Arbeitnehmergruppen geltenden Arbeitszeiten abzustellen. Es kann also in ein und demselben Betrieb mehrere betriebsübliche Arbeitszeiten geben.

Überstunden

Hauptanwendungsfall der Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit ist die Anordnung von Überstunden. Von Überstunden spricht man dann, wenn die tatsächliche Arbeitszeit über die laut Tarif- oder Arbeitsvertrag gültige Arbeitszeit hinausgeht.  Der Betriebsrat hat mitzubestimmen bei den Fragen, ob und in welchem Umfang Überstunden zu leisten sind und welche Arbeitnehmer diese Überstunden leisten sollen. Das Mitbestimmungsrecht besteht nicht nur bei einer ausdrücklichen Anordnung von Überstunden, sondern auch bei der Duldung von freiwillig geleisteten Überstunden durch den Arbeitgeber. Der Arbeitgeber kann von den Arbeitnehmern die Leistung von Überstunden nur verlangen, wenn neben der kollektivrechtlichen Voraussetzung in Form der Zustimmung des Betriebsrats individualrechtlich dazu berechtigt ist. Insofern muss dem Arbeitgeber die Befugnis zur Anordnung von Überstunden arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich vorbehalten sein.

Kurzarbeit

Soll die betriebsübliche Arbeitszeit vorübergehend herabgesetzt werden, spricht man von Kurzarbeit. Bei der Einführung von Kurzarbeit beschränkt sich die Mitbestimmung auf die Entscheidung der Frage, ob, wann und in welcher Form Kurzarbeit erfolgen soll. Der Betriebsrat hat somit mitzubestimmen, in welchen Abteilungen, für wieviele Arbeitnehmer Kurzarbeit eingeführt werden soll und welche Arbeitnehmer bzw.  Arbeitnehmergruppen von der Kurzarbeit betroffen sein sollen. Ein Mitbestimmungsrecht besteht auch bei der Wiederherstellung der betriebsüblichen Arbeitszeit bei vorzeitiger Beendigung der Kurzarbeit.

3.6.4            Auszahlung der Arbeitsentgelte

Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG unterliegen auch Zeit, Ort und Art der Auszahlung der Arbeitsentgelte der Mitbestimmung des Betriebsrats. Zu den Arbeitsentgelten gehören neben Löhnen und Gehältern alle Zulagen.

Zeit, Ort und Art der Aus-zahlung des Arbeitsentgelts

Die Zeit der Auszahlung betrifft zum einen den Tag der Barauszahlung bzw. Überweisung, zum anderen auch die Lohnzahlungsabschnitte (wöchentliche, 14-tägige oder monatliche Lohnzahlung und Lohnabrechnung. Auch die zeitliche Umstellung einer Provisionsauszahlung (Rechnungsausgang statt bisher Auftragseingang) fällt unter § 87 Abs. 1 Nr. 4. Zur Art der Auszahlung gehört die Frage, ob durch Barzahlung oder durch bargeldlose Überweisung gezahlt wird.  Ort der Auszahlung der Arbeitsentgelte ist die Stelle, an der der Arbeitnehmer sein Arbeitsentgelt in Empfang nimmt.

3.6.5            Urlaubsangelegenheiten

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei der Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und des Urlaubsplans sowie die Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs für einzelne Arbeitnehmer, wenn zwischen dem Arbeitgeber und den beteiligten Arbeitnehmern kein Einverständnis erzielt wird.

Urlaub

Der Begriff des Urlaubs im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG ist weit zu verstehen. Darunter fällt neben dem Erholungsurlaub jede Form von bezahlter oder unbezahlter Freistellung von der Arbeit, also insbesondere auch der Zusatzurlaub für Schwerbehinderte, Sonderurlaub und Bildungsurlaub.

Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze

Mitbestimmungspflichtig ist die Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze. Dies sind allgemeine Richtlinien, nach denen dem einzelnen Arbeitnehmer vom Arbeitgeber Urlaub zu gewähren ist. Unter diese Regelung fällt die Frage, ob, wie lange und in welchem Zeitraum Betriebsferien eingerichtet werden und ggf. für welche Arbeitnehmergruppen Betriebsferien gelten. Die Einführung von Betriebsferien ist nicht nur dann zulässig, wenn dafür dringende betriebliche Belange im Sinne des § 7 Abs. 1 BUrlG sprechen. Vielmehr begründet die rechtswirksame Einführung von Betriebsferien solche betrieblichen Belange, die der Berücksichtigung der individuellen Urlaubswünsche der Arbeitnehmer entgegenstellen können. Unter allgemeine Urlaubsgrundsätze fallen auch Regelungen über geteilten oder ungeteilten Urlaub, die Verteilung des Urlaubs innerhalb des Kalenderjahres oder über eine Urlaubssperre aus betrieblichen Gründen. Auch eine allgemeine Regelung, wie zu verfahren ist, wenn mehrere Arbeitnehmer zur gleichen Zeit Urlaub wünschen, fällt darunter.

Urlaubsplan

In der Regel wird anhand der allgemeinen Urlaubsgrundsätze der Urlaubsplan aufgestellt. Im Urlaubsplan wird der konkrete Urlaub der einzelnen Arbeitnehmer für bestimmte Zeiten verbindlich festgelegt. Ist der Urlaub der einzelnen Arbeitnehmer im Urlaubsplan festgelegt, bedarf es keiner besonderen Urlaubsgewährung seitens des Arbeitgebers. Zu unterscheiden ist der Urlaubsplan von der Urlaubsliste. In der Urlaubsliste tragen die Arbeitnehmer ihre Urlaubswünsche ein. Stimmt der Arbeitgeber den Urlaubswünschen der Arbeitnehmer zu, wird aus der Urlaubsliste der verbindliche Urlaubsplan. Spätere Änderungen des Urlaubsplans bedürfen der Zustimmung des Betriebsrats. Dies gilt allerdings nicht, wenn der Urlaub im Einzelfall aus dringenden betrieblichen Gründen widerrufen wird.

Streitigkeit über die zeit-liche Lage des Urlaubs

Weiterhin hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei der Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs für einzelne Arbeitnehmer, wenn zwischen dem Arbeitgeber und den beteiligten Arbeitnehmern kein Einverständnis erzielt wird. Nach § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG hat der Arbeitgeber den Zeitraum des Urlaubs unter Berücksichtigung der Urlaubswünsche des Arbeitnehmers festzulegen. Der Arbeitgeber kann den Urlaub zu dem vom Arbeitnehmer gewünschten Zeitraum nur verweigern, wenn dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Ein Mitbestimmungsrecht beginnt erst, wenn über den Urlaubszeitraum zwischen Arbeitgeber und dem einzelnen Arbeitnehmer kein Einverständnis erzielt wird.  Dann muss der Arbeitgeber – hier ausnahmsweise wegen eines Einzelfalles – den Betriebsrat einschalten. Können sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht einigen, so kann die Einigungsstelle angerufen werden. Davon unbenommen kann der betroffene Arbeitnehmer nach überwiegender Ansicht auf Erteilung des Urlaubs für einen bestimmten Zeitraum vor dem Arbeitsgericht klagen.

3.6.6            Technische Überwachungseinrichtungen

Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht bei der Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen.

Schutz der Persönlichkeit

Das Mitbestimmungsrecht dient dem Persönlichkeitsschutz der Arbeitnehmer. Weil anonyme technische Kontrolleinrichtungen in den persönlichen Bereich der Arbeitnehmer eingreifen, sollen sie nur nur mit Zustimmung des Betriebsrats zulässig sein. Dadurch soll den spezifischen Gefahren, die von modernen Überwachungseinrichtungen mit vielfältigen und in vielen Fällen nicht wahrnehmbaren Überwachungsmöglichkeiten ausgehen, begegnet werden. Nicht die Überwachung von Arbeitnehmern an sich, sondern nur die Arbeitnehmerüberwachung mittels technischer Überwachungsein-richtungen begründet diesen Mitbestimmungstatbestand. Insbesondere besteht kein Mitbestimmungsrecht, wenn die Kontrolle der Arbeitnehmer durch Vorgesetzte oder Kundenbefragung durchgeführt wird.

Phasen der Überwachung

Üblicherweise vollzieht sich der Überwachungsvorgang in mehreren Stufen: Zunächst werden verhaltens- und leistungsbezogene Daten und Informationen erhoben (Erhebungsphase), die dann ausgewertet werden (Auswertungsphase) und abschließend bewertet und in einem Zusammenhang gebracht werden (Bewertungsphase). Das Mitbestimmungsrecht besteht bereits dann, wenn lediglich ein Teil des Überwachungsvorgangs mittels einer technischen Einrichtung erfolgt.

Technische Überwachungseinrichtung

Unter technische Überwachungseinrichtungen können optische, akustische, mechanische und elektronische Geräte fallen.

Beispiele

Beispiele technische Kontrolleinrichtungen:

• Multimomentkameras
• Filmkameras
• Videoanlagen
• Computerüberwachungssoftware (Spyware)
• Mikrophone
• Telefondatenerfassungsanlagen
• Errichtung einer Telefonabhöranlage im Betrieb
• Produktographen (Nutzungsschreiber)
• Fahrtenschreiber
• Zeitstemplern
• Stech- bzw.  Stempeluhren
• Fotokopiergeräte mit persönlicher Code-Nr. für Benutzer
• ISDN-Anlage

Eignung zur Überwachung reicht aus

Nach dem Wortlaut muss die technische Kontrolleinrichtung dazu bestimmt sein, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Nach überwiegender Ansicht reicht es für das Mitbestimmungsrecht allerdings aus, dass eine technische Einrichtung bereits dann vorliegt, wenn sie zur Überwachung der Arbeitnehmer objektiv geeignet ist, ohne Rücksicht darauf, ob der Arbeitgeber dieses Ziel verfolgt, sie also dazu verwendet und die durch die Überwachung gewonnenen Daten auch auswertet.

Individuelle Überwachung

Die Überwachung durch eine technische Einrichtung setzt weiterhin voraus, dass die erfassten und gespeicherten Daten auch einzelnen Arbeitnehmern zugeordnet werden können, der einzelne Arbeitnehmer also identifizierbar ist. Ausnahmsweise liegt in der technischen Erfassung von Leistungsdaten, die lediglich eine Aussage über die Leistungen einer Gruppe von Arbeitnehmern enthalten, dann eine technische Überwachung der Arbeitnehmer, wenn der von der technischen Einrichtung ausgehende Überwachungsdruck auf die Gruppe auch auf den einzelnen Arbeitnehmer durchschlägt. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn die Arbeitnehmer in einer überschaubaren Gruppe im Gruppenakkord arbeiten. 

Einführung und Anwendung

Das Mitbestimmungsrecht umfasst sowohl die Einführung als auch die Anwendung von technischen Überwachungseinrichtungen. Unter Einführung ist nicht nur die erstmalige Anwendung zu verstehen, sondern hierunter fallen alle Maßnahmen zur Vorbereitung der geplanten Anwendung, insbesondere die Festlegung von Art, Gegenstand, Zeitraum, Ort, Zweckbestimmung und Wirkungsweise der Überwachung. Unter Anwendung die allgemeine Handhabung und der Einsatz der Geräte und der Software zu verstehen.

Wird das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats verletzt, so haben die hiervon betroffenen Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht.

3.6.7            Betrieblicher Arbeits- und Gesundheitsschutz

Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften.

Arbeitsunfälle

Arbeitsunfälle sind nach § 8 Abs. 1 SGB VII von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse, die der Versicherte im Rahmen der versicherten Tätigkeit erleidet und die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tode führen.

Berufskrankheiten

Berufskrankheiten sind Krankheiten, die in der Berufskrankheiten-verordnung als Berufskrankheiten bezeichnet werden und die der Versicherte infolge der versicherten Tätigkeit erleidet (§ 9 Abs. 1 SGB VII).

Gesundheitsschutz

Gesundheitsschutz umfasst alle Maßnahmen, die der Erhaltung der physischen und psychischen Verfassung des Arbeitnehmers gegenüber arbeitsbedingten Beeinträchtigungen dienen, die zu medizinisch feststellbaren Verletzungen oder Erkrankungen führen oder führen können.

Ausfüllungskompetenz

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht nur im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Unfallverhütungsvorschriften. Dadurch wird noch einmal ausdrücklich der Gesetzesvorrang klargestellt. Unter gesetzlichen Vorschriften im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG fallen grundsätzlich alle öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzvorschriften. Der Betriebsrat hat nur eine sog. Ausfüllungskompetenz. Das Mitbestimmungsrecht setzt also eine ausfüllungsfähige und ausfüllungsbedürftige Rahmenregelung voraus. Ob dies im Einzelfall gegeben ist, muss durch Auslegung ermittelt werden. Insbesondere fallen die zahlreichen arbeitsschutzrechtlichen Generalklausel (z.B. § 3 ArbSchG) darunter. Dabei sind auch die jeweiligen gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnisse und die allgemein anerkannten Regeln der Technik zu beachten.

Maßnahmen zum Arbeits- und Gesundheitsschutz

Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich inhaltlich auf die eine Rahmenvorschrift konkretisierenden Maßnahmen des Arbeitgebers zur Verhütung von Gesundheitsschäden. Hierunter sind sicherheits- und gesundheitsrelevante Kollektivregelungen in Bezug auf das Verhalten der Arbeitsnehmer sowie organisatorische, medizinische und technische Maßnahmen zu verstehen.

Zusätzlich zum Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG hat der Betriebsrat noch weitere Aufgaben und Rechte auf dem Gebiet des Arbeits- und Gesundheitsschutzes.

Aufgaben des Betriebsrats beim Arbeits- und Gesund-heitsschutz

Übersicht über die Aufgaben und Rechte des Betriebsrats beim Arbeits- und Gesundheitsschutz:

• Überwachung der Einhaltung der Arbeitsschutzvorschriften (§ 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG)
• Zusammenarbeit mit den für Arbeits- und Gesundheitsschutz zuständigen Behörden und Personen (§ 89 BetrVG)
• Möglichkeit des Abschlusses freiwilliger Betriebsvereinbarungen über zusätzliche Maßnahmen zur Verhütung von Arbeitsunfällen und Gesundheitsschädigungen (§ 88 BetrVG)
• Beteiligung bei der Gestaltung von Arbeitsplatz, Arbeitsablauf und Arbeitsumgebung (§§ 90, 91 BetrVG)
• Beteiligung im Arbeitsschutzausschuss (§ 11 ASiG)
• Zusammenarbeit mit den Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit (§ 9 Abs. 1 ASiG)
• Mitbestimmung bei der Bestellung und Abberufung von Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit (§ 9 Abs. 3 ASiG)

3.6.8            Sozialeinrichtungen

Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG mitzubestimmen bei der Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen, deren Wirkungsbereich auf den Betrieb, das Unternehmen oder den Konzern beschränkt ist.

Begriff der Sozialeinrichtung

Der Begriff der Sozialeinrichtung ist mit dem Begriff der Wohlfahrtseinrichtung gleichzusetzen. Die Einrichtung muss sozialen Zwecken dienen. Erforderlich ist, dass durch die Arbeitnehmer oder deren Familienangehörigen durch die Einrichtung zusätzliche Vorteile gewehrt werden, um die soziale Lage zu verbessern. Unerheblich ist, ob die Leistungen der Sozialeinrichtungen unentgeltlich oder ursprünglich freiwillig erbracht worden sind. Eine Sozialeinrichtung bedarf einer gewissen Organisation. Insbesondere müssen die Mittel für die Sozialleistung vom übrigen Betriebsvermögen abgrenzbar sein. Darüber hinaus muss die Sozialleistung vom Arbeitgeber für die Arbeitnehmer des Betriebes, Unternehmens oder Konzerns bzw. ggf. für deren Familienangehörigen errichtet sein.

Beispiele für Sozialeinrichtungen

Beispiele für Sozialeinrichtungen:

• Kantinen
• Betriebskindergarten
• Erholungsräume im Betrieb
• Erholungsheime
• Pensions- und Unterstützungskassen
• betriebliche Sportanlagen
• firmeneigene Krankenhäuser
• firmeneigene Bildungseinrichtungen
• Arbeitgeberdarlehen aus einem zweckgebundenen Sondervermögen
• Werksbusse, wenn sie vom Arbeitgeber selbst gestellt werden

Keine Sozialeinrichtungen sind hingegen Betriebskrankenkassen, Direktversicherungen zur betrieblichen Altersvorsorge, Betriebsfeiern und –ausflüge und Werkzeitungen.

Errichtung kann nicht erzwungen werden

Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auf Form, Ausgestaltung und Verwaltung bestehender Sozialeinrichtungen. Der Betriebsrat kann demnach die Errichtung einer Sozialeinrichtung nicht erzwingen. Dies gilt auch für die finanzielle Ausstattung der Einrichtung. Die Dotierung kann der Arbeitgeber allein bestimmen. Weiterhin ist die Schließung einer Sozialeinrichtung mitbestimmungsfrei.

Form der Sozialeinrichtung

Das Mitbestimmungsrecht beginnt bei der Entscheidung, in welcher Form die Sozialeinrichtung geschaffen werden soll. Hierbei geht es um die juristische Gestaltung, also um die Frage, in welcher Rechtsform die Einrichtung betrieben werden soll: als rechtlich unselbständige Einrichtung des Betriebes oder als Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit.

Ausgestaltung der Sozial-einrichtung

Bei der Ausgestaltung der Sozialeinrichtung handelt es sich um Maßnahmen, die nach ihrer Bedeutung und ihrer zeitlichen Reihenfolge nach der grundsätzlichen Entscheidung über die Errichtung zwischen der Bestimmung der Form und der laufenden Verwaltung der Sozialeinrichtung liegen. Dazu gehört die nähere Konkretisierung der bei der Errichtung festgelegten Zweckbestimmung der Sozialeinrichtung, insbesondere die Erstellung einer Satzung, die Bildung von Verwaltungsgremien, die Aufstellung einer Nutzungsordnung. Unter die Ausgestaltung fällt auch die Umgestaltung der Sozialeinrichtung.

Verwaltung der Sozial-einrichtung

Die Verwaltung der Sozialeinrichtung betrifft alle übrigen Entscheidungen und Maßnahmen nach der Errichtung, also alle Entscheidungen bezogen auf die einzelnen Verwaltungsmaßnahmen.

3.6.9            Werkmietwohnungen

Auch die Zuweisung und Kündigung von Wohnräumen, die den Arbeitnehmern mit Rücksicht auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses vermietet werden, sowie die allgemeine Festlegung der Nutzungsbedingungen bedürfen nach § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats. Dieses Mitbestimmungsrecht bei Werkmietwohnungen ist ein Spezialfall des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG.

Nur Werkmietwohnungen, nicht Werkdienstwohnun-gen

Es muss sich um Wohnräume handeln, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis gesondert vermietet werden. Erforderlich ist, dass zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer neben dem Arbeitsvertrag ein normaler Mietvertrag abgeschlossen wird (sog. Werkmietwohnung). Besondere mietrechtliche Vorschriften für Werkmietwohnungen befinden sich in §§ 576-576b BGB. Nicht unter § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG fallen sog. Werkdienstwohnungen, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anlässlich des Arbeitsverhältnisses aus dienstlichen Gründen überlässt (z.B. bei Hausmeistern, Pförtnern, Kraftfahrern), ohne einen gesonderten Mietvertrag abgeschlossen zu haben. Für die rechtliche Einordnung, ob es sich um eine Werkmietwohnung oder um eine Werkdienstwohnung handelt, kommt es nicht auf die Bezeichnung – etwa als „Werkdienstwohnung“ – durch den Arbeitgeber, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse an.

Keine Mitbestimmung bei Errichtung und Schließung von Werkwohnungen

Kein Mitbestimmungsrecht hat der Betriebsrat bei der Errichtung und Schließung von Werkwohnungen. Demnach kann der Arbeitgeber allein entscheiden, ob er Werkwohnungen zur Verfügung stellt. Dies gilt auch hinsichtlich des Umfangs der finanziellen Mittel für die Beschaffung und Unterhaltung von Werkmietwohnungen.

Zuweisung und Kündigung

Dem Mitbestimmungsrecht unterliegt die Zuweisung und Kündigung der Werkmietwohnungen. Bei der Zuweisung geht es um eine gerechte Verteilung der zur Verfügung stehenden Räume. Unter Zuweisung ist die konkrete Bestimmung, wer die Wohnräume nutzen darf. Nach herrschender Meinung hat der Betriebsrat bei jeder einzelnen Auswahlentscheidung mitzubestimmen. Mitbestimmungspflichtig ist auch die Kündigung von Wohnräumen, unabhängig davon, ob es sich um eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung handelt. Eine ordentliche Kündigung wird regelmäßig nur möglich sein, wenn das Arbeitsvrhältnis beendet wird. Der Betriebsrat kann verlangen, dass der Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch das Mietverhältnis kündigt, um die Wohnung noch beschäftigten Arbeitnehmern des Betriebs zur Verfügung stellen zu können.

Allgemeine Festlegung der Nutzungsbedingungen

Weiterhin hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der allgemeinen Festlegung der Nutzungsbedingungen. Dabei geht es um die typischen Inhalte einer Hausordnung (Regelung über Schönheitsreparaturen, Rücksichtnahmepflichten, Reinigungspflichten, Gestaltungsmöglichkeiten, Nebenkosten, etc.). Zu den allgemeinen Nutzungsbedingungen zählt auch die Festlegung der Grundsätze über die Mietzinsbildung im Rahmen der vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Mittel, also die allgemeine Festlegung der Kriterien, nach denen der Mietzins gebildet werden soll, nicht hingegen die Bestimmung der Miete im Einzelfall.

3.6.10         Fragen der betrieblichen Lohngestaltung

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung.

Zweck der Mitbestimmung bei der betrieblichen Lohn-gestaltung

Damit hat der Betriebsrat ein umfassendes Mitbestimmungsrecht in fast allen Fragen der betrieblichen Lohngestaltung. Zweck dieses Mitbestimmungsrechts ist es, dass die Arbeitnehmer vor einer einseitig an den Interessen des Arbeitgebers orientierten oder willkürlichen Lohngestaltung geschützt und die Angemessenheit und Durchsichtigkeit des innerbetrieblichen Lohngefüges und die Wahrung der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit gesichert werden soll.

Lohnbegriff

Der Begriff „Lohn“ ist weit zu verstehen. Darunter fallen alle Leistungen des Arbeitgebers, die als Gegenleistung für die von den Arbeitnehmern erbrachten Leistungen gewährt, ohne Rücksicht auf die verwendete Bezeichnung. Zum Lohn gehören sowohl unmittelbar leistungsbezogene Entgelte (z.B. Gehälter, Zulagen, Zeit- oder Akkordlohn, Urlaubsgeld) als auch mittelbar leistungsbezogene Entgelte (z.B. Weihnachtsgeld, Gratifikationen, Sonderzahlungen, Belegschaftsaktien). Nicht zum Lohn gehören hingegen Aufwandsentschädigungen wie beispielsweise Umzugskosten, Tage- und Übernachtungsgelder, Kontoführungsgebühren.

Beispiele

Was alles unter den Begriff des Lohnes im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG fällt:

• Gehälter
• Zulagen
• Leistungsprämien
• Gratifikationen aller Art (Weihnachtsgeld, Jahressonderzahlung, Treueprämie, Jubiläumsgeld, Anwesenheitsprämie, etc.)
• Leistungen der betrieblichen Altersversorgung
• Übertarifliche Zulagen
• Erschwerniszulagen
• Urlaubsgeld
• Gewinn- und Ergebnisbeteiligung
• Gewährung zinsgünstiger Arbeitgeberdarlehen
• Mietzuschüsse

Kollektive Lohnregelung

Bei der Lohngestaltung muss es sich um allgemeine, abstrakt-generelle (kollektive) Lohnregelungen handeln, die sich auf die gesamte Belegschaft, zumindest auf Gruppen, Abteilungen oder Schichten erstrecken. Dagegen greift das Mitbestimmungsrecht nicht ein, soweit es sich um die Lohngestaltung für einzelne Arbeitnehmer aufgrund von bei diesen vorliegenden besonderen Umständen handelt. Im Ergebnis muss also darauf abgestellt werden, ob eine abstrakte, d. h. von der Person des betreffenden Arbeitnehmers unabhängige Regelung in Frage steht oder eine solche, die den individuellen Eigenschaften eines Arbeitnehmers Rechnung trägt.

Lohngestaltung

Lohngestaltung bedeutet die technisch-formelle Ausgestaltung der Lohnfindung. Da die Mitbestimmung die Sicherung der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit und nicht die lohnpolitische Entscheidung über die Lohnhöhe bezwecken soll, fällt nicht die Frage, welche Leistung der Arbeitgeber zu erbringen hat, sondern nur die Frage, nach welchen Grundsätzen und Verfahren das Entgelt im Betrieb bestimmt wird, unter § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Die Lohngestaltung setzt voraus, dass die formell-technische Seite der Leistung des Arbeitgebers überhaupt einer Ausgestaltung bedarf.  Zahlt der Arbeitgeber beispielsweise übertarifliche Löhne beschränkt sich die Ausgestaltung lediglich darauf, in welcher Höhe und nach welchen Kriterien die Zulagen in dem vom Arbeitgeber vorgegebenen Rahmen (Dotierungsrahmen) an die einzelnen Arbeitnehmer gezahlt werden.

Entlohnungsgrundsätze

Entlohnungsgrundsätze und Entlohnungsmethoden sind Unterfälle der betrieblichen Lohngestaltung. Der Betriebsrat hat sowohl bei der Aufstellung und Einführung als auch bei der Anwendung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und Entlohnungsmethoden mitzubestimmen. Bei den Entlohnungsgrundsätzen handelt es sich um Systeme, nach denen das Arbeitsentgelt bemessen werden soll, und um ihre Ausformung.

Beispiele

Mitbestimmungspflichtige Entlohnungsgrundsätze:

• Frage, ob im Zeitlohn oder Akkord gearbeitet wird
• Frage, ob und für welche Leistung Prämienlohn gezahlt werden
• Frage, ob und für welche Fälle Provisionen gezahlt werden
• Frage, ob und für welche Fälle Zulagen gezahlt werden
• Frage, ob Erfolgsbeteiligungen gezahlt werden
• Frage, ob und für welche Fälle Zuschläge gezahlt werden
• Frage, nach welchen Grundsätzen zusätzliche und freiwillige Leistungen verteilt werden
• Fragen der betrieblichen Altersversorgung
• Frage, ob das Arbeitsentgelt vom Gewinn und Erfolg des Unternehmens abhängt

Entlohnungsmethoden

Die Entlohnungsgrundsätze werden ergänzt durch die Entlohnungsmethoden. Unter Entlohnungsmethoden versteht man die Art und Weise der Durchführung der gewählten Entlohnungsgrundsätze. Hierbei geht es insbesondere um die Arbeitsbewertungsmethoden. Wenn beispielsweise in Akkordarbeit gearbeitet wird, zählt zur Entlohnungsmethode die Frage, ob im Einzelakkord oder im Gruppenakkord gearbeitet werden soll.

Freiwillige Leistungen

Selbst bei freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers ist das Mitbestimmungsrecht nicht vollkommen ausgeschlossen. Freiwillige Leistungen sind Leistungen, zu denen der Arbeitgeber rechtlich nicht verpflichtet ist. Die Einführung und der generelle Umfang von freiwilligen Leistungen kann der Arbeitgeber allein entscheiden. Das gleiche gilt für deren Kürzung und vollständiger Einstellung von freiwilligen Leistungen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei freiwilligen Leistungen beschränkt lediglich sich auf die gerechte Ausgestaltung der zusätzlichen Leistungen im vom Arbeitgeber vorgegebenen finanziellen Rahmen.

Anrechnung und Widerruf übertariflicher Zulagen

Bei der Anrechnung übertariflicher Zulagen auf eine Tariflohnerhöhung muss unterschieden werden zwischen der individual- und der kollektivrechtlichen Zulässigkeit. Zunächst muss geprüft werden, ob die Anrechnung individualrechtlich, etwa aufgrund einer arbeitsvertraglichen Anrechnungs- oder Widerrufsklausel, zulässig ist. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob eine Anrechnung kollektivrechtlich zulässig ist, also nur mit Zustimmung des Betriebsrats möglich ist. Die Anrechnung einer Tariflohnerhöhung auf über- bzw. außertarifliche Zulagen aus Anlass und bis zur Höhe einer Tariflohnerhöhung unterliegt dann der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, wenn sich dadurch die Verteilungsgrundsätze ändern (BAG GS vom 14.12.1993, AP Nr. 65 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung). Bei der allgemeinen Kürzung der Mittel kann der Arbeitgeber – vorbehaltlich individualrechtlicher Zulässigkeit – allein entscheiden. Eine Änderung der Verteilungsgrundsätze liegt dann vor, wenn sich durch die Neufestsetzung des Gesamtvolumens für die übertariflichen Zulagen das rechnerische Verhältnis der einzelnen Zulagen zueinander verschiebt. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn der Arbeitgeber die Tariflohnerhöhung unterschiedlich auf die übertariflichen Zulagen anrechnen will. Insgesamt sind zwei verschiedene Fallgestaltungen denkbar. Geht der Arbeitgeber von der Tariflohnerhöhung aus und will er einen bestimmten gleichhohen Prozentsatz der Tariflohnerhöhung auf jede Zulage anrechnen, verändert sich in der Regel das rechnerische Verhältnis der einzelnen Zulagen zueinander, also der Verteilungsgrundsatz, so dass die Mitbestimmung des Betriebsrats erforderlich ist. In diesem Fall ändert sich der Verteilungsgrundsatz nur dann nicht, wenn die Zulagen in einem einheitlichen und gleichen Verhältnis zum Tariflohn stehen und wenn alle Tariflöhne um den gleichen Prozentsatz erhöht werden. Der Verteilungsgrundsatz ändert sich grundsätzlich auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber jede übertarifliche Zulage um einen bestimmten gleichen Prozentsatz kürzt. Dies ist nur dann anders, wenn den Arbeitnehmern ein bestimmter Mindestbetrag zustehen soll. Nicht berührt sind die Verteilungsgrundsätze, wenn die Zulagen vollständig abgeschafft werden sollen.

3.6.11         Leistungsbezogene Entgelte

Mitbestimmungspflichtig ist die Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte einschließlich der Geldfaktoren (§ 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG).

Ergänzung zur Mitbe- stimmung bei der betrieb-lichen Lohngestaltung

Die Vorschrift steht im Zusammenhang mit der Mitbestimmung bei der betrieblichen Lohngestaltung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Während Nr. 10 ein Mitbestimmungsrecht bei der Frage einräumt, ob im Zeitlohn oder Leistungslohn gearbeitet wird, legt Nr. 11 die Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Ausgestaltung der Entlohnungsgrundsätze und –methoden leistungsbezogener Entgelte fest. Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG betrifft alle Entgeltformen, bei denen eine unmittelbare Beziehung zwischen Leistung und Entgelt besteht.

Akkord

Unter Akkord versteht man eine Lohnregelung, die sich nicht nach der Arbeitszeit, sondern ausschließlich nach der Arbeitsmenge bemisst und die der Arbeitnehmer durch seine Arbeitsleistung unmittelbar beeinflussen kann. Weiter wird unterschieden zwischen Geldakkord und Zeitakkord. Beim Zeitakkord bildet eine bestimmte, im Voraus festgelegte Zeiteinheit die maßgebliche Berechnungsgrundlage für das Arbeitsentgelt. Beim Geldakkord wird auf der Grundlage einer für die Herstellung des Stücks/Produkts erforderlichen Zeit unter Berücksichtigung des Akkordrichtsatzes unmittelbar das Entgelt für das einzelne Stück/Produkt festgelegt. Beim Geldakkord bemisst sich das Arbeitsentgelt nach der Anzahl der erbrachten Stücke/Produkte und dem dafür festgelegtem Geldbetrag (Geldfaktor).

Prämien

Auch die Festsetzung von Prämiensätzen ist mitbestimmungspflichtig. Prämien unterscheiden sich vom Akkord dadurch, dass für die Entlohnung eine andere Bezugsgröße als die Arbeitsmenge gewählt wird. Während die Gestaltung des Prämienverfahrens, also die Prämienart, Bezugsgröße und die Anknüpfungspunkte vom Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erfasst werden, erstreckt sich das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG auf die Festsetzung der zugrunde zu legenden Entgelteinheiten (Prämienausgangslohn, Leistungsstufen, Prämienlohnhöchstgrenze).

Vergleichbare leistungsbe-zogene Entgelte

Unter vergleichbaren leistungsbezogenen Entgelten sind solche Entgelte zu verstehen, deren Leistungs- und Entgelteinheiten nach dem konkreten vom Arbeitnehmer beeinflussbaren Arbeitsergebnis im Verhältnis zu einer Bezugsleistung berechnet, bemessen oder bewertet werden. Insbesondere fallen echte Leistungszulagen hierunter. Auch Provisionen (Abschluss- und Vermittlungsprovisionen) sind als vergleichbare leistungsbezogene Entgelte anzusehen. Provisionen werden zwar in der Regel nur gezahlt, wenn der Erfolg in Form des Geschäftsabschlusses eingetreten ist. Letzter steht jedoch im engen Zusammenhang mit der persönlichen Leistung des Arbeitnehmers.

3.6.12         Betriebliches Vorschlagswesen

Ebenfalls mitzubestimmen hat der Betriebsrat bei den Grundsätzen über das betriebliche Vorschlagswesen (§ 87 Abs. 1 Nr. 12 BetrVG).

Verbesserungsvorschläge

Der Begriff betriebliches Vorschlagswesen umfasst Verbesserungsvorschläge. Das sind Systeme und Methoden, durch die Vorschläge von Arbeitnehmern, die sie außerhalb ihres eigentlichen Pflichtenkreises freiwillig zur Vereinfachung, Erleichterung, Beschleunigung oder sicheren Gestaltung der Arbeit oder zur Förderung der Zusammenarbeit im Betrieb machen. Dabei muss es sich nicht zwingend um eine Verbesserung im technischen Bereich, sondern kann sich auch im organisatorischen und sozialen Bereich handeln. Erfindungen, die patent- oder gebrauchsmusterfähig sind, fallen nicht in den Regelungsbereich des § 87 Abs. 1 Nr. 12 BetrVG. Für diese gilt vielmehr das Gesetz über Arbeitnehmererfindungen (ArbNErfG).

Umfang des Mitbestimmungsrechts

Nicht mitbestimmungspflichtig ist die Frage, ob und welche Mittel der Arbeitgeber zur Vergütung von Verbesserungsvorschlägen zur Verfügung stellen will. Das Mitbestimmungsrecht betrifft zum einen die Einführung und die Aufstellung allgemeiner Grundsätze für die Bearbeitung der Verbesserungsvorschläge. Zum anderen gehören auch Fragen der Organisation (z.B. die Einrichtung eines Arbeitskreises), der Bewertung und Prämierung des Verbesserungsvorschlags dazu.

3.6.13         Gruppenarbeit

Schließlich hat der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht bei den Grundsätzen über die Durchführung von Gruppenarbeit.

Gruppenarbeit

Was unter Gruppenarbeit zu verstehen ist, ist in § 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG ausdrücklich legaldefiniert. Danach liegt Gruppenarbeit liegt vor, wenn im Rahmen des betrieblichen Arbeitsablaufs eine Gruppe von Arbeitnehmern eine ihr übertragene Gesamtaufgabe im Wesentlichen eigenverantwortlich erledigt. Zunächst ist erforderlich, dass eine Mehrheit von Arbeitnehmern in einer auf eine gewisse Dauer organisierten Gemeinschaft eine Arbeitsleistung erbringt, für deren Erfolg die Gruppenmitglieder gemeinsam Verantwortung tragen. Weiterhin muss die Arbeitsgruppe in den betrieblichen Arbeitsablauf eingegliedert sein. Als klassisches Beispiel sind die sog. teilautonomen Arbeitsgruppen zu nennen.

Durchführung von Gruppenarbeit

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bezieht sich nur auf die Durchführung von Gruppenarbeit, nicht auf die Einführung und die Beendigung von Gruppenarbeit. Unter Durchführung von Gruppenarbeit fallen alle auf die Einführung folgenden Maßnahmen und Entscheidungen. Dazu gehören insbesondere der Gegenstand der Gruppenarbeit, die Ziele und die Verantwortung der Gruppe für das Arbeitsergebnis, die Zusammenarbeit in der Gruppe, die Gruppengröße und die Gruppenzusammensetzung.

4    Wirtschaftliche Angelegenheiten

Wirtschaftliche Angelegenheiten

In den §§ 106 ff. BetrVG ist die Mitbestimmung des Betriebsrats in wirtschaftlichen Angelegenheiten geregelt. Im Mittelpunkt steht dabei der Wirtschaftsausschuss. Ein Wirtschaftsausschuss (im Folgenden: WA) ist in Unternehmen mit in der Regel mehr als 100 ständig beschäftigten Arbeitnehmern zu bilden (§ 106 Abs. 1 S. 1 BetrVG).

4.1    Wirtschaftsausschuss

Wirtschaftsausschuss als Hilfsorgan des Betriebsrats

Der WA ist ein Hilfsorgan des Betriebsrats bzw. Gesamtbetriebsrats und dient letztlich der Erfüllung von Betriebsratsaufgaben. Träger der eigentlichen Mitbestimmungsrechte, insbesondere nach §§ 111–113 BetrVG bleibt allerdings der Betriebsrat.

Beratungsorgan und Informationsquelle

Seiner Struktur nach ist der WA damit Beratungsorgan und Informationsquelle für den Betriebsrat und hat die Aufgabe, die Zusammenarbeit und Information zwischen Unternehmer (Arbeitgeber) und (Gesamt-)Betriebsrat zu fördern. Der WA soll den wirtschaftlich ungeschulten Betriebsrat unterstützen. Die Fragen der Unternehmenspolitik sollen frühzeitig vorbesprochen und abgeklärt werden, bevor aufgrund konkreter Planung die speziellen Unterrichtungsrechts-, Beratungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats eingreifen.

4.2    Bildung, Zusammensetzung und Rechtsstellung

Unternehmen mit mehr als 100 Beschäftigten

In Unternehmen mit i.d.R. mehr als 100 Beschäftigten besteht eine Pflicht zur Bildung des WA. Unternehmen ist die organisatorische Einheit, mit der der Unternehmer seine wirtschaftlichen oder ideellen Zwecke verfolgt. Ein Unternehmen setzt einen einheitlichen Rechtsträger voraus. Es kann mit dem Betrieb identisch sein, aber auch mehrere Betriebe erfassen. Kein WA kann gebildet werden auf Ebene des Konzernbetriebsrats.

Unternehmen mit Sitz im Ausland

Bei Unternehmen mit Sitz im Ausland ist bei Vorliegen der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen für die inländischen Unternehmensteile ebenfalls ein WA zu bilden, wenn für diese ein über die einzelnen Betriebszwecke hinausgehender Unternehmenszweck und eine übergeordnete einheitliche Organisation besteht und dabei auch ein nach Außen zum Ausdruck kommender, auf Einheit bedachter Organisationswille des oder der Eigentümer festzustellen ist. Damit ist unerheblich, ob die Unternehmensleitung vom Inland oder Ausland her erfolgt.

Ermittlung der Beschäftigtenzahl

Bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl i.S.v. § 106 Abs. 1 BetrVG ist auf die normale Beschäftigtenzahl abzustellen. Dazu bedarf es eines Rückblicks und einer Einschätzung der nahen zukünftigen Entwicklung der Personalstärke. In Unternehmen mit weniger als 101 Arbeitnehmern stehen die Unterrichtungsrechte des WA nicht unmittelbar dem Betriebsrat zu.

Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen

Bei einem Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen (enge räumliche, personelle und organisatorische Verknüpfung und einheitlicher Leitungsapparat) mit i.d.R. mehr als 100 ständig beschäftigten Arbeitnehmern, ist ein WA auch dann zu bilden, wenn keines der beteiligten Unternehmen für sich allein diese Beschäftigtenzahl erreicht.

Pflicht zur Bildung eines WA

Zur Errichtung des WA ist, wenn im Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, dieser berufen. Besteht ein Gesamtbetriebsrat, ist der WA auf Ebene des Gesamtbetriebsrats zu bilden (§ 107 Abs. 2 S. 2 BetrVG). Streitig ist, ob ein WA durch Wahl einzelner Betriebsräte gebildet werden kann, wenn die einzelnen Betriebsräte des Unternehmens ihrer Verpflichtung zur Errichtung eines Gesamtbetriebsrats nicht nachkommen. Dies wird von der überwiegenden Meinung verneint (Däubler, BetrVG, § 107 Rn. 16; Fitting, BetrVG, § 107 Rn. 16; Hess, BetrVG, § 107 Rn. 15; MünchArbR/Joost, Handbuch ArbR, § 311 Rn. 14; a. A. GK-BetrVG, § 107 Rz. 23), da nur die Errichtung eines einzigen WA in Betracht kommt und die einzelnen Betriebsräte für die Errichtung keine konkurrierende Kompetenz haben können.

Übertragung der Auf-gaben auf einen Ausschuss des Betriebsrats

Nach § 107 Abs. 3 BetrVG ist unter bestimmten Voraussetzungen die Übertragung der Aufgaben des WA auf einen Ausschuss des Betriebsrats möglich. Da der Betriebsrat nur Ausschüsse bilden kann, wenn auch ein BetriebsAusschuss gebildet ist (vgl. § 28 BetrVG), ein BetriebsAusschuss aber nur gebildet werden kann, wenn der Betriebsrat 9 oder mehrere Mitglieder hat (vgl. § 27 BetrVG), besteht diese Möglichkeit nur in Betrieben mit i. d. Regel mindestens 301 beschäftigten Arbeitnehmern (vgl. § 9 BetrVG). Die Zahl der Mitglieder darf die Zahl der Mitglieder des Betriebsausschusses nicht übersteigen (vgl. dazu § 27 BetrVG). In gleicher Anzahl wie der Ausschuss Mitglieder hat, können weitere Arbeitnehmer einschließlich leitender Angestellter berufen werden. Die maximale Zahl der Ausschussmitglieder beträgt damit 22. Entsprechendes gilt für die Übertragung auf einen Ausschuss des Gesamtbetriebsrats.

Zahl der Mitglieder

Die Mitgliederzahl des WA beträgt nach § 107 Abs. 1 BetrVG mindestens 3 und höchstens 7 Mitglieder, wobei über die Größe innerhalb dieses Rahmens der (Gesamt-)Betriebsrat durch Mehrheitsbeschluss bestimmt. Eine Staffelung nach Größe des Unternehmens gibt es nicht. Es muss mindestens 1 Betriebsratsmitglied im WA sein. Die Mitglieder müssen im Übrigen dem Unternehmen angehören. Auch leitende Angestellte i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG können als Mitglied bestimmt werden (§ 107 Abs. 1 S. 2 BetrVG). Sind leitende Angestellte berufen worden, stehen sie dem Arbeitgeber nicht mehr zu dessen Unterstützung in den Sitzungen des WA (vgl. § 108 Abs. 2 BetrVG) zur Verfügung.

Qualifikation der Mitglieder

Nach § 107 Abs. 1 BetrVG sollen die Mitglieder die erforderliche persönliche und fachliche Eignung besitzen. Eignung erfordert, dass – zumindest nach angemessener Einarbeitung unter Inanspruchnahme der gesetzlich zulässigen Schulungsveranstaltungen – betriebswirtschaftliche Grundkenntnisse und die Fähigkeit vorhanden sind, z. B. den Jahresabschluss anhand von Erläuterungen zu verstehen und gezielte Fragen zu stellen.

Amtszeit

Gemäß § 107 Abs. 2 S. 1 BetrVG werden die Mitglieder des WA vom Betriebsrat für die Dauer seiner Amtszeit bestimmt. Besteht ein Gesamtbetriebsrat, endet die Amtszeit der WA in dem Zeitpunkt, in dem die Amtszeit der Mehrheit der Mitglieder, die an der Bestimmung mitzuwirken berechtigt waren, abgelaufen ist (§ 107 Abs. 2 S. 2 BetrVG).

Rechtsstellung der Mitglieder

Die Rechtsstellung der Mitglieder des WA ist im Gesetz nicht näher geregelt. Sofern das Mitglied des WA Betriebsratsmitglied ist, genießt es als solches den vollen gesetzlichen Schutz. Für die Mitglieder des WA, die nicht zugleich Betriebsratsmitglied sind, wird überwiegend eine analoge Anwendung der für Betriebsratsmitglieder geltenden Vorschriften befürwortet.

Als analog anwendbare Regelung sind etwa zu nennen:

– § 37 Abs. 1 BetrVG (unentgeltliches Ehrenamt),

– § 37 Abs. 2 BetrVG (bezahlte Arbeitsbefreiung),

– § 37 Abs. 3 BetrVG (Freizeitausgleich),

– § 37 Abs. 4 BetrVG (Lohnminderungsverbot),

– § 37 Abs. 5 (Beschäftigung mit gleichwertigen Tätigkeiten),

– § 40 Abs. 1 und 2 BetrVG (Kostenersatz und Sachaufwand).

4.3    Sitzungen des WA

Sitzungsturnus

Der WA soll monatlich einmal zusammentreten (§ 108 Abs. 1 BetrVG). Hiervon kann abgewichen werden, wenn nicht genügend Beratungsgegenstände vorhanden sind oder wegen dringender wirtschaftlicher Entscheidungen zwischenzeitlich eine Sitzung erforderlich ist. Zeit und Ort der Sitzung sind mit dem Unternehmer abzustimmen. Der WA kann zur Vorbereitung der Sitzung mit dem Unternehmer auch ohne diesen zu einer Sitzung zusammentreten. Die Sitzungen sind nicht öffentlich.

Tagesordnung

Zweckmäßig ist die schriftliche Niederlegung einer Tagesordnung, die Bestimmung eines Vorsitzenden, der den Kontakt mit dem Unternehmer hält und die Sitzung vorbereitet sowie die Erstellung einer Geschäftsordnung. Die Tagesordnung wird weitgehend bestimmt durch die in § 106 Abs. 2 und 3 BetrVG genannten Gegenstände. Aus dem Gebot vertrauensvoller Zusammenarbeit folgt, dass der Unternehmer von sich aus verpflichtet ist, im Vorfeld von Sitzungen von sich aus die als Gegenstand einer Beratung in Betracht kommenden Gegenstände mitzuteilen und damit mittelbar eine Anregung für die Sitzungen des WA zu geben.

Teilnahmepflicht des Unternehmers

Grundsätzlich besteht eine Teilnahmepflicht des Unternehmens an den Sitzungen, § 108 Abs. 2 BetrVG. Unternehmer ist bei Einzelfirmen der Inhaber, bei juristischen Personen oder anderen Personengesamtheiten mindestens ein Mitglied des gesetzlichen Vertretungsorgans bzw. eine zur Vertretung oder Geschäftsführung berufene Person. Statt des Unternehmers kann ein Vertreter des Unternehmers teilnehmen. Vertreter ist nicht irgendeine vom Unternehmer bestellte Person, sondern nur diejenige, die ihn in seinen unternehmerischen Funktionen vertritt, also insbesondere ein leitender Angestellter, der Generalvollmacht oder Prokura hat. Der Unternehmer kann sachverständige Arbeitnehmer zu seiner Unterstützung heranziehen (§ 108 Abs. 2 BetrVG).

Teilnahmeberechtigte

Sonstige Teilnahmeberechtigte sind analog § 31 BetrVG auch Beauftragte einer im Unternehmen vertretenen Gesellschaft. Allerdings kann die Teilnahme jeweils nur für eine konkret bestimmte Sitzung des WA beschlossen werden. Auch der Vertrauensmann der Schwerbehinderten ist berechtigt, an den Sitzungen beratend teilzunehmen.

Hinzuziehung von Sachverständigen

Die Hinzuziehung von Sachverständigen zur Vermittlung von fehlenden fachlichen oder rechtlichen Kenntnissen zur Beurteilung einer konkreten aktuellen Frage ist sowohl auf Initiative des WA als auch auf Initiative des Unternehmers möglich. Dies setzt aber eine Einigung mit dem Partner voraus (§ 108 Abs. 2 i.V.m. § 80 Abs. 3 BetrVG). Dabei ist jedoch im Rahmen der Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Sachverständigen zu berücksichtigen, dass der WA grundsätzlich selbst die erforderlichen Kenntnisse für seine Tätigkeit haben sollte.

4.4    Aufgaben des WA

Aufgaben des WA

Der WA hat die Aufgabe, wirtschaftliche Angelegenheiten mit dem Unternehmer zu beraten und den Betriebsrat zu unterrichten (§ 106 Abs. 1 BetrVG) Beratungen dienen der Vorbereitung einer Entscheidung und setzen einen Meinungsaustausch über das Für und Wider der zu treffenden Entscheidung, also eine Diskussion voraus. Der WA braucht nicht abzuwarten, bis der Unternehmer bestimmte wirtschaftliche Angelegenheiten in seine Überlegungen einbezogen hat, sondern kann seinerseits initiativ werden und die Beratung über von ihm erwogene wirtschaftliche Angelegenheiten des Unternehmens verlangen.

Unterrichtung

Die Unterrichtung des Betriebsrats hat gemäß § 108 Abs. 4 BetrVG unverzüglich, d. h. so bald wie möglich nach jeder Sitzung und vollständig zu erfolgen. Eine ausschließlich schriftliche Information, etwa durch Übersendung des Sitzungsprotokolls reicht nur, wenn der Betriebsrat sich damit einverstanden erklärt hat, da der Betriebsrat seinerseits ein Interesse daran haben kann, Fragen an den WA zu richten.

4.5    Fälle der wirtschaftlichen Angelegenheiten

Wirtschaftliche Angelegenheiten

Wirtschaftliche Angelegenheiten i.S.d. § 106 BetrVG sind grundsätzlich nicht solche, die sich nur auf einzelne Geschäftsvorfälle beziehen. Einzelne Geschäfte und Maßnahmen der laufenden Geschäftsführung können aber dann wirtschaftliche Angelegenheit sein, wenn sie für das Unternehmen von besonderer Bedeutung sind. Die Aufzählung in § 106 Abs. 3 BetrVG enthält nur eine beispielhafte, nicht abschließende Aufzählung der wirtschaftlichen Angelegenheiten.

4.5.1            Wirtschaftliche und finanzielle Lage des Unternehmens

Wirtschaftliche und finanzielle Lage des Unternehmens

Gemeint ist die konkrete wirtschaftliche Situation des Unternehmens. Hierzu gehören alle auf das Unternehmen einwirkenden Gegebenheiten, die für die unternehmerische Planung von Bedeutung sind, insbesondere Verluste, Gewinne, Risikolage, Versorgungslage mit Rohstoffen und Energie, Konjunktur, Konkurrenz, Entwicklung der Branche, Auftragsbestand, Lieferzeiten, Exportabhängigkeit. Die finanzielle Lage umfasst insbesondere die Liquidität (Fähigkeit des Unternehmens, seine finanziellen Verpflichtungen erfüllen zu können), Kreditkosten, Schwierigkeiten bei der Kreditbeschaffung, Preisgestaltung und deren Kalkulationsgrundlagen. Zu berichten ist auch über einen beabsichtigten oder bereits gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

4.5.2            Produktions- und Absatzlage

Absatzlage

Die Absatzlage wird durch die Faktoren gekennzeichnet, die für den Absatz (Vertrieb, Umsatz, Verkauf) der Erzeugnisse oder Dienstleistungen des Unternehmens bestimmend sind, insbesondere durch die binnen- und außenwirtschaftliche Marktlage. Die Darstellung durch den Unternehmer hat anhand der Verkaufs- und Umsatzstatistiken des Unternehmens und der Unterlagen der Marktforschung zu erfolgen. Es sollte über die Kundenstruktur und über evtl. Abhängigkeiten von Großkunden unterrichtet werden.

Produktionslage

Produktionslage meint das Verhältnis der Gütermenge und -art, die erzeugt werden könnte, zur tatsächlichen Erzeugung, aufgegliedert nach Typen und Warenarten. Die Unterrichtung hat sich zu beziehen auf mögliche Produktionskapazität und tatsächliche Kapazitätsauslastung, Daten bezüglich Arbeitszeit und Überstunden.

Auswirkungen auf die Personalplanung

Hier zeigen sich besonders deutlich die Auswirkungen auf die Personalplanung: Sind die Kapazitäten nicht ausgelastet, ist mit Kurzarbeit oder Entlassungen zu rechnen. Reicht umgekehrt die normale Kapazität nicht aus, sind Mehrarbeit und/oder Einstellungen zu erwarten.

4.5.3            Produktions- und Investitionsprogramm

Produktions- und Investitionsprogramm

Produktionsprogramm ist der Plan über die Erzeugung von Gütern in einem bestimmten Zeitraum nach Zahl der herzustellenden Erzeugnisse, Zahl der Varianten der Erzeugnisse und Anzahl der Fertigungsstufen. Durch das Produktionsprogramm wird die zu erbringende Leistung der Betriebe festgelegt. Das Investitionsprogramm enthält die Planung über die lang- und mittelfristige Anlage von Kapital zur Veränderung der Sachgüterbestände. Hier ist besonders auch auf die Auswirkungen auf die Personalplanung einzugehen, da das Investitionsprogramm sowohl zu Entlassungen, Neueinstellungen und Umschulungen führen kann, so insbesondere bei Rationalisierungsinvestitionen.

4.5.4            Rationalisierungsvorhaben

Rationalisierungsvorhaben

Unter Rationalisierung werden Maßnahmen zur Steigerung des wirtschaftlichen Erfolgs, zur Vereinfachung des Fertigungs- und Verteilungsprozesses, insbesondere durch Einsatz technischer Hilfsmittel, verstanden. Es werden alle Vorhaben erfasst, die die Leistungen des Betriebes verbessern, insbesondere den Aufwand an menschlicher Arbeit, aber auch an Zeit, Energie und Material herabsetzen. Hierunter fällt beispielsweise auch die Entscheidung, bisher selbst produzierte Teile nunmehr von einer Drittfirma zuzukaufen.

4.5.5            Fabrikations- und Arbeitsmethoden

Fabrikations- und Arbeitsmethoden

Unter Fabrikationsmethoden sind die technischen Abläufe im weitesten Sinne zu verstehen. Arbeitsmethoden beziehen sich auf die Bedingungen, unter denen die Arbeit zu erbringen ist.

Beispiele

Beispiele:

– Einführung neuer Technologien

– Fließbandarbeit

– Einzel- oder Gruppenarbeit

– Schichtarbeit

– Einsatz von EDV

– gleitende Arbeitszeit

4.5.6            Betrieblicher Umweltschutz

Betrieblicher Umwelt-schutz

Als betrieblicher Umweltschutz sind alle alle personellen und organisatorischen Maßnahmen sowie alle die betrieblichen Bauten, Räume, technische Anlagen, Arbeitsverfahren, Arbeitsabläufe und Arbeitsplätze betreffenden Maßnahmen verstehen, die dem Umweltschutz dienen (§ 89 Abs. 3 BetrVG).

4.5.7            Betriebsstilllegung oder -einschränkung

Betriebsstillegung     Betriebseinschränkung

Unter Stilllegung ist die Aufgabe des Betriebszwecks unter gleichzeitiger Auflösung der Betriebsorganisation aufgrund eines ernsthaften Willensentschlusses des Unternehmers für unbestimmte nicht nur vorübergehende Zeit zu verstehen. Bei der Betriebseinschränkung wird der Betriebszweck weiterverfolgt, aber die Leistung der Betriebsanlagen herabgesetzt. § 106 Abs. 3 Nr. 6 entspricht insoweit weitgehend § 111 Nr. 1 BetrVG, allerdings kommt es für die Unterrichtung des WA auf Größe und Bedeutung der Betriebsteile nicht an. Auch die Einschränkung oder Stillegung nicht wesentlicher Betriebsteile unterliegt der Informationspflicht. Zu unterrichten ist der WA auch über die Stillegung von Betrieben, für die kein Betriebsrat gebildet worden ist.

4.5.8            Verlegung von Betrieben oder Betriebsteilen

Betriebsverlegung

Verlegung ist jede wesentliche Veränderung der örtlichen Lage des Betriebs.

4.5.9            Zusammenschluss oder Spaltung

Zusammenschluss       Spaltung

Ein Zusammenschluss liegt vor, wenn aus mehreren bisher selbständigen Betrieben ein neuer Betrieb gebildet wird oder wenn ein bestehender Betrieb unter Aufgabe seiner arbeitstechnischen Selbständigkeit in einen anderen Betrieb aufgeht. Durch die Einbeziehung der Spaltung sollte, der durch das UmwG eröffneten Möglichkeit, Rechtsträger durch Spaltung real zu teilen, Rechnung getragen werden, da eine solche Spaltung auch zur Teilung von Betrieben i.S.d. BetrVG führen kann. Im Falle der Unternehmensspaltung sollte dem besonderen Informationsinteresse der Arbeitnehmer Rechnung getragen werden.

4.5.10         Änderung der Betriebsorganisation oder des Betriebszwecks

Änderung der Betriebs-organisation

Im Gegensatz zu § 111 Nr. 4 BetrVG ist hier jede vom Unternehmer in Betracht gezogene Änderung gemeint und nicht nur grundlegende Änderungen. Betriebsorganisation ist das bestehende Ordnungsgefüge für die Verbindung von Betriebszweck, im Betrieb arbeitenden Menschen und Betriebsanlagen mit dem Ziel der bestmöglichen Erfüllung der Betriebsaufgaben. Eine Änderung ist insbesondere eine weitgehende Änderung des Betriebsaufbaus oder der Zuständigkeiten, Ausgliederung von wesentlichen Betriebsteilen, Änderung der Unterstellungsverhältnisse.

Änderung des Betriebs-zwecks

Mit Betriebszweck i.S.v. § 111 S. 2 Nr. 4 BetrVG ist der arbeitstechnische Zweck eines Betriebs gemeint, nicht der wirtschaftliche. Der Betriebszweck kann sich dadurch ändern, dass dem bisherigen Betrieb eine weitere Abteilung mit einem weiteren arbeitstechnischen Betriebszweck hinzugefügt wird.

4.5.11         Sonstige Vorgänge und Vorhaben

Sonstige Vorgänge und Vorhaben

Schließlich gehören zu den wirtschaftlichen Angelegenheiten alle sonstigen Vorgänge und Vorhaben, welche die Interessen der Arbeitnehmer des Unternehmens wesentlich berühren (§ 106 Abs. 3 Nr. 10 BetrVG).

Insoweit handelt es sich um eine Generalklausel und damit um einen Auffangtatbestand. In Betracht kommen: Kooperationen, gesellschaftsrechtliche Zusammenschlüsse mit anderen Unternehmen, allgemeine wirtschaftliche Lage der Branche, Verlagerung der Produktion ins Ausland, Veräußerung von Geschäftsanteilen einer GmbH, behördliche Umweltschutzauflagen, die Einfluss auf die Produktion oder die Arbeitsbedingungen haben, Rechtsstreitigkeiten, deren Ausgang erheblichen Einfluss auf die finanzielle Lage des Unternehmens haben.

4.6    Unterrichtungspflicht des Unternehmers

Unterrichtungspflicht des Unternehmers

Gemäß § 106 Abs. 2 BetrVG hat der Unternehmer den WA über die wirtschaftlichen Angelegenheiten rechtzeitig, umfassend und unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen zu unterrichten, soweit nicht dadurch Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse des Unternehmens gefährdet werden. Ferner sind die sich daraus ergebenden Auswirkungen auf die Personalplanung darzustellen.

Rechtzeitige Unterrichtung

Rechtzeitig bedeutet, dass der WA von geplanten unternehmerischen Entscheidungen und sonstigen Vorfällen so frühzeitig unterrichtet wird, dass der WA sein Beratungsrecht betriebswirtschaftlich sinnvoll ausüben kann. Er muss eine eigene Stellungnahme und eigene Vorschläge erarbeiten und in die Diskussion mit dem Unternehmer einbringen können. Das einzelne WA-Mitglied muss so viel Zeit haben, dass es in die Lage versetzt wird, aktiv an der Beratung teilzunehmen.

Umfassende Unterrichtung

Umfassend ist die Unterrichtung dann, wenn die für die Beratung anstehenden wirtschaftlichen Angelegenheiten dem Umfang nach unter Angabe der Gründe, der Tatsachen und Auswirkungen den Mitgliedern des WA erschöpfend zur Kenntnis gebracht werden, und diese dadurch in die Lage versetzt werden, sich ein eigenes Urteil zu bilden, um über den Gegenstand beraten zu können.

Vorlage der erforderlichen Unterlagen

Vorlage der erforderlichen Unterlagen bedeutet, dass dem WA die Unterlagen derart zugänglich gemacht werden, dass es von seinem Willen abhängt, ob er davon Kenntnis nimmt. Als Unterlagen kommen alle der unternehmerischen Planung und Entscheidung zugrundeliegenden Materialien wie z. B. Berichte, Pläne, Statistiken, Schaubilder, Bedarfsanalysen, Organisationsmodelle, Rentabilitätsberechnungen, Marktanalysen, Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen in Betracht. Welche Unterlagen erforderlich sind, bestimmt sich danach, inwieweit sie für das Verständnis der und Diskussion über die zu beratenden wirtschaftlichen Angelegenheiten notwendig sind.

Zeitpunkt der Vorlage der erforderlichen Unterlagen

Die Mitglieder des WA müssen die Möglichkeit haben, sich gründlich auf die Sitzungen vorzubereiten, wobei der Umfang der erforderlichen Vorbereitung von den zu beratenden Angelegenheiten abhängt. Daher kann der Unternehmer verpflichtet sein, Unterlagen den Mitgliedern des WA schon vor der Sitzung zeitweise zur Sitzungsvorbereitung zu überlassen und aus der Hand zu geben. Bei Beendigung der Sitzung sind diese Unterlagen wieder zurückzugeben. Die Mitglieder des WA können sich Notizen machen. Die Anfertigung von Kopien bedarf der Zustimmung des Unternehmers.

Grenzen der Unter-richtungspflicht

Sowohl der Umfang der Unterrichtung und Beratung als auch die Heranziehung von Unterlagen wird beschränkt durch das Recht des Unternehmers, die Auskunftserteilung zu verweigern, soweit dadurch Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse gefährdet werden.

Gefährdung von Betriebs- und Geschäftsgeheim-nissen

Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse sind Tatsachen, die im Zusammenhang mit dem technischen Betrieb oder der wirtschaftlichen Betätigung des Unternehmens stehen, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt, also nicht offenkundig sind, nach dem bekundeten Willen des Unternehmers geheimgehalten werden sollen, und deren Geheimhaltung für den Betrieb oder das Unternehmen wichtig ist.

Beispiele Betriebsgeheimnisse

Beispiele für Betriebsgeheimnisse:

– technische Geräte und Maschinen

– Herstellungsverfahren

– Konstruktionszeichnungen

– Modelle, Schablonen und Schnitte

– Rezepturen

Beispiele Geschäftsgeheimnisse

Beispiele für Geschäftsgeheimnisse:

– Kalkulationsunterlagen

– Kundenlisten

– Bezugsquellen

– beabsichtigte oder eingeleitete Verhandlungen.

Ob eine Gefährdung vorliegt, hängt von der Zuverlässigkeit der Mitglieder des WA einerseits und/oder der Höhe des Geheimhaltungsgrades andererseits ab.

Auswirkungen auf die Personalplanung

Bei der Unterrichtung sind die Auswirkungen auf die Personalplanung darzustellen. Dies betrifft nur die Auswirkungen bestimmter wirtschaftlicher Angelegenheiten auf die Personalplanung, nicht diese selbst, da die Mitbestimmung insoweit dem Betriebsrat, nicht aber dem WA obliegt (§§ 92 ff. BetrVG).

4.7    Durchsetzung des Informationsanspruchs

Durchsetzung des Infor-mationsanspruchs

Wird eine Auskunft über wirtschaftliche Angelegenheiten des Unternehmens entgegen dem Verlangen des Wirtschaftsausschusses nicht, nicht rechtzeitig oder nur ungenügend erteilt und kommt hierüber zwischen Unternehmer und Betriebsrat keine Einigung zustande, so entscheidet die Einigungsstelle. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (§ 109 BetrVG).

Sofern eine (freiwillige) Einigung zwischen Unternehmer und Betriebsrat zustande kommt, ist der Unternehmer in dem Umfang der Einigung zur Unterrichtung/Vorlage verpflichtet. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, so kann der Betriebsrat ein arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren einleiten. Nach Rechtskraft des entsprechenden Beschlusses ist die Zwangsvollstreckung möglich.

Sofern keine Einigung zwischen Unternehmer und Betriebsrat zustande kommt, haben beide Beteiligten die Möglichkeit die Einigungsstelle anzurufen. Die Einigungsstelle ist zuständig, wenn die geforderte Unterrichtung eine wirtschaftliche Angelegenheit i.S.d. § 106 BetrVG betrifft bzw. die geforderten Unterlagen einen Bezug zu solchen Angelegenheiten haben. Ob die Vorlage der Unterlagen erforderlich ist oder ob durch ihre Vorlage bzw. die gewünschte Unterrichtung Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse gefährdet werden, entscheidet zunächst die Einigungsstelle.

Das Verfahren vor der Einigungsstelle und ein arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren, in welchem die Feststellung der Zuständigkeit oder Unzuständigkeit der Einigungsstelle beantragt wird (sog. Vorabentscheidungsverfahren) können gleichzeitig betrieben werden. Das Einigungsstellen- bzw. Bestellungsverfahren kann nicht mit Rücksicht auf das laufende Vorabentscheidungsverfahren ausgesetzt werden. Erst die rechtskräftige Entscheidung im Vorabentscheidungsverfahren bindet die Beteiligten sowohl im Bestellungs- als auch im Einigungsstellenverfahren.

Gerichtliche Überprüfung

Streitig ist die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung des Spruchs der Einigungsstelle:

Standpunkt des BAG

Das BAG steht auf dem Standpunkt, dass nur die Entscheidung der Einigungsstelle darüber, ob überhaupt eine wirtschaftliche Angelegenheit betroffen ist, eine Entscheidung über eine Rechtsfrage darstellt, die der uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Soweit der Spruch der Einigungsstelle die Frage der Gefährdung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen und die der Erforderlichkeit der Vorlage bestimmter Unterlagen betrifft, unterliegen nach Auffassung des BAG nur der Ermessenskontrolle durch das Gericht nach näherer Maßgabe des § 76 Abs. 5 BetrVG unterliegt. Daher kann nur geprüft wird, ob die Belange des Betriebs einerseits und die Belange der betroffenen Arbeitnehmer angemessen berücksichtigt sind (BAG vom 08.08.1989 und vom 17.09.1991, EzA § 106 BetrVG Nr. 8, 17). Als mögliche Beispiele einer Überschreitung des Ermessens zu Lasten des Unternehmers nennt das BAG, dass die Einigungsstelle den Unternehmer zu Auskünften verpflichtet, die einen unverhältnismäßigen Aufwand verursachen oder die Verpflichtung zur Erteilung einer Auskunft zur Unzeit oder zur Vorlage von Unterlagen, deren Herbeischaffung und Aufbereitung in keinem Verhältnis zu den Erkenntnissen steht, die sich aus diesen Unterlagen ergeben können.

Standpunkt der Literatur

In der Literatur (insbes. MünchArbR/Joost, Handbuch ArbR, § 311 Rn. 140 ff.) wird demgegenüber z. T. die Auffassung vertreten, dass das Arbeitsgericht den Spruch der Einigungsstelle in vollem Umfang zu überprüfen habe, also insbesondere prüfen muss, ob eine wirtschaftliche Angelegenheit vorliegt, die Vorlage bestimmter Unterlagen erforderlich ist und ob durch die Unterrichtung bzw. Vorlage von Unterlagen Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse gefährdet würden, da es sich insoweit um Rechtsfragen handele. Konsequenz wäre u. a., dass die Unwirksamkeit des Spruchs ohne Einhaltung einer Frist geltend gemacht werden könnte, da nach § 76 Abs. 5 ArbGG nur eine behauptete Fehlerhaftigkeit einer von der Einigungsstelle getroffenen Ermessensentscheidung innerhalb von 2 Wochen gerichtlich geltend gemacht werden muss, nicht aber Fehler über die Entscheidung in Rechtsfragen.

5    Mitbestimmung bei Kündigungen

Möglichkeiten der Beendi-gung von Arbeitsverhält-nissen

Arbeitsverhältnisse können durch verschiedene Möglichkeiten beendet werden: durch Zeitablauf beim befristeten Arbeitsverhältnis, bei Eintreten der arbeitsvertraglichen Bedingung bei einem auflösend bedingten Arbeitsverhältnis, durch Tod des Arbeitnehmers (nicht des Arbeitgebers), durch Anfechtung, durch Aufhebungsvertrag und Vergleich. Der wichtigste Fall der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ist jedoch die Kündigung.

• 5.1          Anhörungsverfahren

Anhörung des Betriebsrats vor jeder Kündigung

Ein Betriebsrat kann auf eine Kündigung auch Einfluss nehmen. Denn in Betrieben mit Betriebsrat muss dieser vor jeder Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG ordnungsgemäß angehört werden. Dieses Anhörungserfordernis gilt für alle Arten von Kündigungen, also sowohl bei einer ordentlichen Kündigung als auch bei einer außerordentlichen Kündigung, ebenso bei einer Kündigung während der Probezeit oder bei einer Änderungskündigung.

Anhörung als Wirksam-keitsvoraussetzung für Kündigung

Eine ohne ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist schon aus diesem Grund unwirksam (§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG). Dies gilt selbst bei offensichtlichem Vorliegen von gravierenden Kündigungsgründen.

Mitzuteilende Umstände

Im Rahmen der Anhörung muss der Arbeitgeber gemäß § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG dem Betriebsrat insbesondere

die Kündigungsgründe,

den Namen,

die Dauer der Betriebszugehörigkeit,

den Familienstand,

etwaige Unterhaltspflichten,

Umstände, die einen besonderen Kündigungsschutz begründen, wie z.B. Schwangerschaft, Schwerbehinderteneigenschaft und

die Art der Kündigung (ordentliche, außerordentliche oder Änderungskündigung) sowie grundsätzlich auch

die Kündigungsfrist und den Zeitpunkt, zu dem gekündigt werden soll (Kündigungstermin) unaufgefordert mitteilen.

Grundsatz der subjektiven Determination

Hinsichtlich der Angabe der Kündigungsgründe hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über alle Gesichtspunkte zu unterrichten, die ihn zu der Kündigung veranlassen. Hierbei ist allein auf die Umstände abzustellen, die den Arbeitgeber aus seiner subjektiven Sicht zur Kündigung bewogen haben (sog. subjektive Determination). Die pauschale Angabe von Kündigungsgründen (z.B. Arbeitsverweigerung) oder die Angabe eines Werturteils allein (z.B. ungenügende Arbeitsleistung) genügen grundsätzlich nicht. Vielmehr muss der Arbeitgeber die die Kündigung begründenden Umstände so genau und umfassend darlegen, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig zu werden.

Hinsichtlich der verschiedenen Kündigungsgründe ist folgendes zu beachten:

Mitzuteilende Umstände bei betriebsbedingten Kündigungen

Bei einer betriebsbedingten Kündigung genügt es nicht, dass der Arbeitgeber lediglich auf eine getroffene Unternehmerentscheidung hinweist. Vielmehr muss er bei außerbetrieblichen Gründen (Auftragsmangel, Umsatzrückgang usw.) diese Gründe und ihre unmittelbare Auswirkung auf den Arbeitsplatz im Einzelnen darlegen und bei innerbetrieblichen Gründen (Produktionsumstellung, Rationalisierungsmaßnahmen, usw.) diese Gründe und die deshalb beabsichtigten organisatorischen Maßnahmen mit ihren Auswirkungen auf die Arbeitsplätze näher erläutern. Darüber hinaus kann der Betriebsrat bei einer betriebsbedingten Kündigung vom Arbeitgeber verlangen, dass dieser ihm die sozialen Daten (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung) aller mit den zu kündigenden vergleichbaren Arbeitnehmern mitteilt, soweit sie dem Betriebsrat nicht bekannt sind.

Mitzuteilende Umstände bei verhaltensbedingten Kündigungen

Bei einer verhaltensbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber den Betriebsrat die konkreten Vorfälle genau bezeichnen, die die Kündigung rechtfertigen sollen, und mitteilen, dass und warum der Arbeitnehmer früher abgemahnt wurde. Zur vollständigen Mitteilung des Kündigungssachverhalts gehört auch, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat mitteilt, zu welchem Ergebnis eventuelle Nachforschungen zur Aufklärung des Sachverhalts geführt haben.

Mitzuteilende Umstände bei krankheitsbedingter Kündigung

Bei einer krankheitsbedingten Kündigung muss der Betriebsrat über die einzelnen Fehlzeiten, soweit bekannt die Art der jeweiligen Erkrankung und konkrete Tatsachen mitteilen, aus denen sich eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen (Betriebsablaufstörungen, erhebliche wirtschaftliche Belastungen, usw.) ergibt (BAG v. 09.04.1987, EzA § 1 KSchG Nr. 18).

Mitzuteilende Umstände bei Änderungskündigung

Bei einer Änderungskündigung muss der Betriebsrat neben den für die Kündigung maßgebenden Gründen auch über das Änderungsangebot informiert sein. Ist das Änderungsangebot mit einer Versetzung oder Umgruppierung verbunden, muss in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern auch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG berücksichtigt werden.

Eine bewusst unrichtige Mitteilung der für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers maßgebenden Kündigungsgründe oder eine bewusst irreführende Anhörung, was durch Verschweigen wesentlicher Umstände erfolgen kann, führt zu einer fehlerhaften und damit unwirksamen Anhörung.

kein Nachschieben von im Kündigungsschutzprozess

Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht stützen will oder weil er sie für unerheblich hält, dann ist die Anhörung selbst ordnungsgemäß. Bei einer aus objektiver Sicht unvollständigen Anhörung kann der Arbeitgeber weitere Gründe, die zwar dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung bekannt waren, aber dem Betriebsrat nicht mitgeteilt wurden, in einem späteren Kündigungsschutzprozess nicht nachschieben.

Formulierungsbeispiel

Formulierungsbeispiel für eine ordnungsgemäße Anhörung:

„Sehr geehrte Betriebsratsmitglieder,

zur ordnungsgemäßen Anhörung nach § 102 BetrVG teilen wir Ihnen mit, dass die Geschäftsführung beabsichtigt, das Arbeitsverhältnis mit Herrn Meier durch ordentliche Kündigung zu beenden. Gründe dafür sind folgende: ………………

Herr Michael Meier, geb. am 10.10.1970 gehört seit dem 01.01.2000 unserem Betrieb an, ist verheiratet, hat zwei unterhaltspflichtige Kinder im Alter von 5 und 7 Jahren und ist nicht schwerbehindert. Für die Kündigung gilt eine Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Monatsende. Die Kündigung soll zum nächstmöglichen Termin, somit zum ……… ausgesprochen werden.

Mit freundlichen Grüßen

Geschäftsführung“

Empfangsbefugnis des Betriebsratsvorsitzenden

Zur Entgegennahme der Anhörung ist grundsätzlich nur der Betriebsratsvorsitzende und im Falle seiner Verhinderung sein Stellvertreter befugt. Bei Mitteilung an andere Betriebsratsmitglieder trägt der Arbeitgeber das Übermittlungsrisiko.

Mängel des Anhörungsver-fahrens

Wenn der Arbeitgeber das Anhörungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet hat, führen Mängel des Anhörungsverfahrens, die in den Verantwortungsbereich des Betriebsrats fallen (z.B. fehlerhafte Zusammensetzung des Betriebsrats, Fehler bei der Beschlussfassung), grundsätzlich auch dann nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn der Arbeitgeber weiß oder vermuten kann, dass das Verfahren des Betriebsrats nicht fehlerfrei war.

Vorheriger Abschluss des Anhörungsverfahrens

Das Anhörungsverfahren muss vor Ausspruch der Kündigung abgeschlossen sein. Ansonsten ist die Kündigung unwirksam. Abgeschlossen ist das Anhörungsverfahren, wenn die Anhörungsfristen (eine Woche bei ordentlicher, drei Kalendertage bei außerordentlicher Kündigung) abgelaufen sind oder der Betriebsrat eine Stellungnahme abgegeben hat, aus der sich ergibt, dass eine weitere Erörterung nicht gewünscht wird und es sich damit um eine abschließende Stellungnahme handelt.

Anhörung des Arbeit-nehmers

Soweit dies erforderlich erscheint, soll der Betriebsrat vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer anhören. Dies ist häufig sinnvoll, um sich ein eigenes Bild vom Kündigungssachverhalt und dessen Hintergründe zu verschaffen.

• 5.2          Reaktionsmöglichkeiten

Reaktionsmöglichkeiten

Der Betriebsrat kann den Ausspruch einer Kündigung letztlich nicht verhindern. Je nachdem, wie er im Rahmen des Anhörungsverfahrens reagiert, kann er aber einiges bewirken. Folgende Reaktions-möglichkeiten stehen dem Betriebsrat zur Auswahl:

Widerspruch gegen ordentliche Kündigung

Sofern der Betriebsrat mit einer ordentlichen Kündigung nicht einverstanden ist, kann er der Kündigung innerhalb von einer Woche widersprechen. Dieses Widerspruchsrecht besteht aber nur, wenn ein gesetzlich normierter Widerspruchsgrund gemäß § 102 Abs. 3 Nr. 1-5 BetrVG tatsächlich vorliegt.

Widerspruchsgründe

Ein Widerspruchsgrund liegt gemäß § 102 Abs. 3 Nr. 1-5 BetrVG vor, wenn

der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat (§ 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG) oder

die Kündigung gegen eine Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG verstößt (§ 102 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG) oder

der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann (§ 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG) oder

die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist (§ 102 Abs. 3 Nr. 4 BetrVG) oder

eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat (§ 102 Abs. 3 Nr. 5 BetrVG).

Abschrift des Widerspruchs an Arbeitnehmer

Auch wenn der Betriebsrat der Kündigung widerspricht, kann der Arbeitgeber die beabsichtigte Kündigung aussprechen, er muss dem gekündigten Arbeitnehmer jedoch mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuleiten (§ 102 Abs. 4 BetrVG).

Weiterbeschäftigungs-anspruch

Dennoch kann ein Widerspruch des Betriebsrats gegen eine ordentliche Kündigung erhebliche Vorteile haben: siehe unten Weiterbeschäftigungsanspruch. Denn wenn der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen hat, kann der gekündigte Arbeitnehmer seine Kündigungsschutzklage gegen die dennoch ausgesprochene Kündigung auch auf den Widerspruch des Betriebsrats stützen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits seine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen verlangen (§ 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG).

Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Wider-spruch

Der Widerspruch ist ordnungsgemäß, wenn

in dem Widerspruchsschreiben der Betriebsrat die Widerspruchsgründe durch Angabe von konkreten Tatsachen erläutert werden,

die vom Betriebsrat zur Begründung seines Widerspruchs angeführten Tatsachen es als möglich erscheinen lassen, dass einer der in § 102 Abs. 3 BetrVG angeführten Widerspruchsgründe vorliegt,

wenn ein ordnungsgemäßer Beschluss des Betriebsrats über die Erhebung des Widerspruchs zustande gekommen ist und

wenn der Beschluss des Betriebsrats dem Arbeitgeber rechtzeitig mitgeteilt worden ist.

Entbindung von der Weiterbeschäftigung

Allerdings hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, sich von dieser Weiterbeschäftigungspflicht zu befreien. Dazu muss er beim Arbeitsgericht einen entsprechenden Antrag stellen. Nach § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG kann das Arbeitsgericht den Arbeitgeber durch einstweilige Verfügung von der Weiterbeschäftigungspflicht entbinden, wenn

– die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder

– die Weiterbeschäftigung zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder

– der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.

5.2.2            Bedenken

Bedenken des Betriebsrats gegen eine Kündigung

Liegt kein Widerspruchsgrund nach § 102 Abs. 3 Nr. 1-5 BetrVG vor oder handelt es sich um eine außerordentliche Kündigung, kann der Betriebsrat – wenn er mit einer Kündigung aus irgendwelchen Gründen nicht einverstanden ist – lediglich Bedenken gegen die Kündigung äußern (§ 102 Abs. 2 BetrVG).

Frist für Äußerung der Bedenken

Die Bedenken müssen unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber bei einer ordentlichen Kündigung spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitgeteilt werden. Äußert er sich innerhalb dieser Wochenfrist nicht, gilt das Schweigen als Zustimmung gemäß § 102 Abs. 2 S. 2 BetrVG. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, muss er angesichts der aufgrund der zweiwöchigen Ausschlussfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB bestehenden Eilbedürftigkeit die Bedenken dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens innerhalb von drei Kalendertagen schriftlich mitteilen. Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören. Dies gilt bei der außerordentlichen und der ordentlichen Kündigung. Der Arbeitgeber ist auch verpflichtet, sich mit den vorgetragenen Bedenken auseinander zu setzen. Eine Bindung an die Stellungnahme des Betriebsrats besteht jedoch nicht.

Wirkung von Bedenken

Ebenso wie ein Widerspruch führt das Äußern von Bedenken nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Die Kündigung kann trotz der Bedenken des Betriebsrats nach Beendigung des Anhörungsverfahrens ausgesprochen werden. Allerdings werden diese Bedenken im Rahmen eines möglichen Kündigungsschutzverfahrens vom Arbeitsgericht unter Umständen zugunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt.

Zustimmungsfiktion

Wenn sich der Betriebsrat nicht rechtzeitig oder nicht ordnungsgemäß zur beabsichtigten Kündigung geäußert hat, fingiert das Gesetz die Zustimmung des Betriebsrats. Nach § 102 Abs. 2 S. 2 BetrVG gilt die Zustimmung zur Kündigung dann als erteilt. Insofern stimmt der Betriebsrat der Kündigung durch Untätigkeit und Zeitablauf zu.

Abschließende Ankündi-gung der Nichtäußerung

Der Betriebsrat kann auch ausdrücklich erklären, sich zu einer geplanten Kündigung nicht äußern zu wollen. Eine derartige Erklärung führt letztlich auch zur Zustimmungsfiktion. Der Unterschied dabei ist aber, dass der Arbeitgeber die Kündigung bereits vor Ablauf der Äußerungsfrist aussprechen kann, sofern diese Erklärung den Charakter einer abschließenden Stellungnahme hat. Letzteres liegt aber noch nicht vor, wenn der Betriebsrat ohne weitere Begründung erklärt, „er wolle die Frist verstreichen lassen“.

Ausdrückliche Zustimmung

Der Betriebsrat kann der beabsichtigten Kündigung auch ausdrücklich zustimmen. Obwohl in der arbeitnehmerorientierten Literatur grundsätzlich davon abgeraten wird, einer Kündigung ausdrücklich zuzustimmen, sollte der Betriebsrat diese Möglichkeit nicht vollkommen ausschließen. Es gibt durchaus Fälle, in denen einer Kündigung zugestimmt werden kann. Dies sollte insbesondere dann in Erwägung gezogen werden, wenn der Sachverhalt eindeutig aufgeklärt ist und sich alle vollkommen einig sind, dass eine Kündigung das einzig sinnvolle Mittel darstellt, beispielsweise, wenn ein Mitarbeiter eine Arbeitskollegin vergewaltigt hat oder ein Mitarbeiter gegenüber seinen Kollegen ständig gewalttätig ist.

Wirkung einer ausdrück-lichen Zustimmung

Eine ausdrückliche Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung bewirkt nicht automatisch, dass die Kündigung wirksam ist. Vielmehr müssen alle Anforderungen, die an eine Kündigung gestellt werden, auch erfüllt sein. Eine ausdrückliche Zustimmung des Betriebsrats bewirkt lediglich, dass das Arbeitsgericht im Falle einer Kündigungsschutzklage davon Kenntnis erlangt, dass der Betriebsrat die Ansicht des Arbeitgebers geteilt hat und daher eher dazu neigen wird, bei Vorliegen der sonstigen Wirksamkeitsvoraussetzungen die Kündigung als rechtswirksam anzusehen.

Zustimmungserfordernis kraft Vereinbarung

Arbeitgeber und Betriebsrat können auch (etwa im Wege einer Betriebsvereinbarung) vereinbaren, dass Kündigungen der ausdrücklichen Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet (§ 102 Abs. 6 BetrVG). Dies setzt aber voraus, dass der Arbeitgeber mit einer solchen Regelung einverstanden ist, was in der Praxis äußerst selten der Fall ist.

5.3          Sonderfall: Kündigung eines Betriebsratsmitglieds

Um Betriebsratsmitgliedern die erforderliche Unabhängigkeit für die Ausübung ihres Amtes und die Kontinuität der Amtsführung zu sichern, besteht für sie ein besonderer Kündigungsschutz.

Verbot der ordentlichen Kündigung

Eine ordentliche Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung, eines Seebetriebsrats oder einer Personalvertretung ist während der gesamten Amtszeit grundsätzlich unzulässig (§ 15 Abs. 1 S. 1 und § 15 Abs. 2 S. 1 KSchG). Dieser besondere Kündigungsschutz gilt auch nach Beendigung der Amtszeit bis zum Ablauf eines Jahres nach Beendigung der Amtstätigkeit (§ 15 Abs. 1 S. 2 und § 15 Abs. 2 S. 2 KSchG).

Besonderer Kündigungs-schutz für Initiatoren der Betriebsratswahl

Der besondere Kündigungsschutz erstreckt sich auch auf die Initiatoren einer Betriebsratswahl. Die ordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers, der zu einer Betriebsversammlung zum Zwecke der Gründung eines Betriebsrats einlädt oder die Bestellung eines Wahlvorstandes beantragt, ist vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig (§ 15 Abs. 3a S. 1 KSchG). Dieser Kündigungsschutz gilt allerdings nur für die ersten drei in der Einladung oder Antragstellung aufgeführten Arbeitnehmer. Selbst wenn auf der Betriebsversammlung kein Betriebsrat gewählt wird, besteht der Kündigungsschutz vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an für drei Monate (§ 15 Abs. 3a S. 2 KSchG).

Besonderer Kündigungs-schutz für Wahlbewerber und den Wahlvorstand

Schließlich sind Wahlbewerber und Mitglieder des Wahlvorstandes besonders vor Kündigungen ihres Arbeitsverhältnisses geschützt. Die Kündigung eines Mitglieds eines Wahlvorstandes ist vom Zeitpunkt seiner Bestellung an, die Kündigung eines Wahlbewerbers vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags an, jeweils bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig (§ 15 Abs. 3 S. 1 KSchG). Auch hier gilt ein nachwirkender Kündigungsschutz innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses (§ 15 Abs. 3 S. 2 KSchG).

Besonderer Kündigungs-schutz für nachgerückte Ersatzmitglieder

Bei der Amtszeit von Mitgliedern des Betriebsrats und der Jugend- und Auszubildendenvertretung ist zu berücksichtigen, dass auch Ersatzmitgliedern der Kündigungsschutz einschließlich des nachwirkenden Kündigungsschutzes entsteht, wenn sie während der zeitweiligen Verhinderung eines ordentlichen Mitglieds vorübergehend als Stellvertreter in den Betriebsrat nachgerückt sind. Nach Beendigung der Vertretung genießen Ersatzmitglieder den gleichen nachwirkenden einjährigen Kündigungsschutz wie ordentliche Betriebsratsmitglieder. Dies gilt selbst dann, wenn sie nur an einem einzigen Tage die Vertretung ausgeübt haben (BAG, BB 1987, 1319).

Ausnahme vom Sonder-kündigungsschutz bei Betriebsstilllegung

Eine ordentliche Kündigung von Betriebsratsmitgliedern und anderen Belegschaftsvertretungsmitgliedern ist nur bei einer vollständigen Betriebsstilllegung möglich. Selbst dann ist eine Kündigung frühestens zum Zeitpunkt der Stilllegung möglich, es sei denn, dass die Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist (§ 15 Abs. 4 KSchG). Wird ein Mitglied einer Belegschaftsvertretung in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, ist das Mitglied in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Wenn dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich ist, gelten die Regelungen des § 15 Abs. 4 KSchG entsprechend (§ 15 Abs. 5 KSchG).

Ausnahme vom Sonder-kündigungsschutz bei außerordentlicher Kündigung

Außer der Stilllegung eines Betriebes oder einer Betriebsabteilung kommt eine Kündigung nur in Frage, wenn Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen. Als wichtiger Grund für die Kündigung kommt nur eine schwerwiegende Verletzung von arbeitsvertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten in Betracht, die zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ohne den Betriebsratsschutz geltenden ordentlichen Kündigungsfrist führt. Hierbei ist allerdings ein strenger Maßstab anzulegen. In der Regel kommen deshalb als außerordentliche Kündigungsgründe nur diejenigen Gründe in Betracht, die den Arbeitgeber gegenüber jedem anderen Arbeitnehmer zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigen würden.

Zustimmung des Betriebs-rats zur außerordentlichen Kündigung erforderlich

Anders als bei Kündigungen anderer Arbeitnehmer, bei denen der Betriebsrat lediglich vorher anzuhören ist, muss der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung zustimmen (§ 103 Abs. 1 BetrVG). Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, muss der Arbeitgeber, wenn er an der außerordentlichen Kündigung festhalten will, die Zustimmung durch gerichtliche Entscheidung des Arbeitsgerichts ersetzen lassen (§ 103 Abs. 2 BetrVG).

Zustimmung als Wirksam-keitsvoraussetzung

Die vorherige Zustimmung des Betriebsrats oder die Ersetzung derselben durch arbeitsgerichtliche Entscheidung ist eine echte Wirksamkeitsvoraussetzung. Die Zustimmung des Betriebsrats ist allerdings nicht mehr erforderlich ist, wenn die Amtszeit des zu kündigenden Arbeitnehmers bereits abgelaufen ist und der Arbeitnehmer nur noch den nachwirkenden Kündigungsschutz genießt. Im Stadium des nachwirkenden Kündigungsschutzes gelten insoweit wieder die allgemeinen Regeln, d.h. vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung ist der Betriebsrat lediglich gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG anzuhören.

Einhaltung der Ausschluss-frist des § 626 BGB

Der Arbeitgeber muss die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung so rechtzeitig beantragen, dass er die Kündigung noch innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB aussprechen kann. Anders als bei sonstigen außerordentlichen Kündigungen gilt die Zustimmung als verweigert, wenn der Betriebsrat sich nicht binnen drei Tagen äußert (BAG, AP Nr. 10 zu § 103 BetrVG). Bei Verweigerung der Zustimmung durch den Betriebsrat muss der Arbeitgeber die Zustimmungsersetzung beim Arbeitsgericht ebenfalls innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2 BGB beantragen.

Unverzügliche Kündigung nach arbeitsgerichtlicher Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats

Wird die Zustimmung des Betriebsrats dann durch Entscheidung des Arbeitsgerichts rechtskräftig ersetzt, steht dem Arbeitgeber nicht eine erneute Zwei-Wochen-Frist zur Verfügung. Vielmehr muss die außerordentliche Kündigung unverzüglich nach der rechtskräftigen Zustimmungsersetzung ausgesprochen werden. (BAG vom 22.01.1987, AP Nr. 24 zu § 103 BetrVG 1972).

Praxisbeispiel

Praxisbeispiel:

Der Arbeitgeber erfährt am 15.06.2006, dass das Betriebsratsmitglied Meier einen im Eigentum des Arbeitgebers stehenden PC gestohlen hat und beabsichtigt daraufhin eine außerordentliche Kündigung. Erst am 22.06.2006 beantragt der Arbeitgeber beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung. Da sich dieser überhaupt nicht äußert, beantragt der Arbeitgeber beim zuständigen Arbeitsgericht die Zustimmungsersetzung. Das Arbeitsgericht ersetzt die Zustimmung mit Beschluss vom 08.07.2006 und die Beteiligten verzichten auf Rechtsmittel. Der Arbeitgeber spricht noch am gleichen Tag eine außerordentliche Kündigung aus, die Herrn Meier am 09.07.2006 zugeht. Obwohl die zweiwöchige Frist des § 626 Abs. 2 BGB längst abgelaufen ist, ist die außerordentliche Kündigung wirksam.

6    Durchsetzung der Mitbestimmungsrechte

Durchsetzung der Mitbestimmungsrechte

Das Betriebsverfassungsgesetz geht vom Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zum Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebes aus (§ 2 Abs. 1 BetrVG). Dementsprechend sollte der Arbeitgeber die betriebsver-fassungsrechtlich vorgesehenen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beachten. Missachtet der Arbeitgeber die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats, stellt sich die Frage, wie der Betriebsrat diese Rechte durchsetzen kann. Diesbezüglich bestehen verschiedene Möglichkeiten, die sich teilweise gegenseitig ausschließen, aber auch teilweise ergänzen:

6.1          Einigungsstellenverfahren

Einigungsstellenverfahren

Nach § 76 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist zur Beilegung von Meinungs-verschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat bei Bedarf eine Einigungsstelle zu bilden. Die Einigungsstelle ist eine Art Schiedsstelle in kollektivarbeitsrechtlichen Angelegenheiten.

6.1.1            Erzwingbares Einigungsstellenverfahren

Erzwingbares Einigungsstellenverfahren

Die Einigungsstelle wird auf Antrag des Betriebsrats oder des Arbeitgebers überall dort tätig, wo der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht besitzt und ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt (§ 76 Abs. 5 S. 1 BetrVG). Im erzwingbaren Einigungsstellenverfahren ist die Einigungsstelle nur in den im Betriebsverfassungsgesetz ausdrücklich und abschließend bezeichneten Fällen zuständig.

Fälle erzwingbarer Mitbe-stimmung

Fälle erzwingbarer Mitbestimmung nach dem BetrVG:

– § 37    Abs. 6 und 7 BetrVG

  Schulungs- und Bildungsveranstaltungen für

  Betriebsratsmitglieder

– § 38    Abs. 2 BetrVG

  Freistellung von Betriebsratsmitgliedern

– § 39 Abs. 1 BetrVG

  Zeit und Ort der Sprechstunden des Betriebsrats

– § 47 Abs. 6 BetrVG

  Herabsetzung der Zahl der Gesamtbetriebsratsmitglieder

– § 55    Abs. 4 BetrVG

  Herabsetzung der Zahl der Konzernbetriebsratsmitglieder

– § 65 Abs. 1 BetrVG

  Schulungs- und Bildungsveranstaltungen für Jugend- und
  Auszubildendenvertretung

– § 69 BetrVG

  Zeit und Ort der Sprechstunden der Jugend- und  

  Auszubildendenvertretung

– § 72 Abs. 6 BetrVG

  Herabsetzung der Zahl der Gesamtjugend- und

  Auszubildendenvertretung

– § 85 Abs. 2 BetrVG

  Berechtigung der Beschwerde eines Arbeitnehmers

– § 87 Abs. 2 BetrVG

  Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten

– § 91 BetrVG

  Maßnahmen bei Änderungen von Arbeitsablauf und

  Arbeitsumgebung

– § 94 Abs. 1 und 2 BetrVG

  Personalfragebogen, persönliche Angaben in Arbeitsverträgen
  und Aufstellung allgemeiner Beurteilungsgrundsätze

– § 95 Abs. 1 und 2 BetrVG

  Ausführung von Auswahlrichtlinien und deren Inhalt

– § 98 Abs. 4 BetrVG

  Durchführung von betrieblichen Bildungsmaßnahmen

– § 109 BetrVG

  Auskunftserteilung in wirtschaftlichen Angelegenheiten

– § 112 Abs. 4 BetrVG

  Aufstellung eines Sozialplans

– § 116 Abs. 3 Nr. 2, 4 und 8 BetrVG

  Fragen, die den Seebetriebsrat betreffen.

6.1.2            Freiwilliges Einigungsstellenverfahren

Freiwilliges Einigungsstellenverfahren

Ansonsten, also in allen anderen Fällen, in denen der Betriebsrat kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht hat, kommt ein Einigungsstellenverfahren nur in Betracht, wenn Arbeitgeber und Betriebsrat sich über das Tätigwerden der Einigungsstelle einig sind (§ 76 Abs. 6 S. 1 BetrVG). Ist dies der Fall spricht man vom sog. freiwilligen Einigungsstellenverfahren. In diesen Fällen ersetzt der Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nur, wenn beide Seiten sich dem Spruch im Voraus unterworfen oder ihn nachträglich angenommen haben (§ 76 Abs. 6 S 2 BetrVG).

In der Praxis wird ein freiwilliges Einigungsstellen äußerst selten durchgeführt. Das liegt daran, dass dem Arbeitgeber sein Letztentscheidungsrecht in den Bereichen, in denen der Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht hat, dann doch lieber ist als ein im Voraus nicht abschätzbarer Spruch der Einigungsstelle.

6.1.3            Bildung und Zusammensetzung

Bildung je nach Bedarf

Die Einigungsstelle ist grundsätzlich keine ständige Einrichtung, sondern jeweils bei Bedarf zu bilden (§ 76 Abs. 1 S. 1 BetrVG). Allerdings besteht die Möglichkeit, durch Betriebsvereinbarung eine ständige Einigungsstelle zu errichten (§ 76 Abs. 1 S. 2 BetrVG).

Zusammensetzung

Auch die Zusammensetzung ist nicht zwingend gleich, sondern kann von Fall zu Fall variieren. Die Einigungsstelle ist mit einem neutralen Vorsitzenden und der gleichen Zahl von Beisitzern der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite besetzt. Zunächst haben sich Arbeitgeber und Betriebsrat auf die Person des Einigungsstellenvorsitzenden und die Zahl der Beisitzer zu einigen. Vorsitzender ist im Regelfall ein Arbeitsrichter. Die Beisitzer werden von jeder Seite selbst bestellt. In der Regel wird ein Beisitzer, in schwierigen Fällen auch zwei Beisitzer auf jeder Seite bestellt. Als Beisitzer können von jeder Seite Arbeitnehmer des Betriebs wie auch Betriebsfremde bestellt werden. Da die Beisitzer über das für das Einigungsstellenverfahren erforderlichen Fachwissens verfügen sollten, werden normalerweise Rechtsanwälte mit Schwerpunkt Arbeits- und Betriebsverfassungsrecht als Beisitzer bestellt.

Streit über die Zu-sammensetzung

Einigen sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht über die Person des Einigungsstellenvorsitzenden und/oder über die Zahl der Beisitzer, so wird die Besetzung der Einigungsstelle in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren durch das Arbeitsgericht festgelegt (§ 98 Abs.1 ArbGG). Beide Parteien können hierzu einen Antrag beim Arbeitsgericht einreichen.

6.1.4            Verfahrensablauf vor der Einigungsstelle

Scheitern der Verhand-lungen

Das Einigungsstellenverfahren kann erst dann eingeleitet werden, wenn die Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat endgültig gescheitert sind. Dies kann beispielsweise der Fall sein nach längeren intensiven Verhandlungsrunden oder wenn der Arbeitgeber eine Verhandlungsinitiative des Betriebsrats endgültig ablehnt. Das Scheitern der Verhandlung muss vom Betriebsrat durch ordnungsgemäßen Beschluss festgestellt werden. Gleichzeitig sollte beschlossen und anschließend dem Arbeitgeber mitgeteilt werden,

• dass die Angelegenheit durch die Einigungsstelle entschieden werden soll,
• dass eine bestimmte Person als Einigungsstellenvorsitzender tätig werden soll (was vorab geklärt werden sollte; gerne ist Ihnen IBP hierbei behilflich) und
• dass als Beisitzer eine bestimmte Zahl vorgesehen ist.

Mündliche Verhandlung

Die Einigungsstelle hat unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, tätig zu werden (§ 76 Abs. 3 S. 1 BetrVG). Der Vorsit­zende der Einigungsstelle lädt zur mündlichen Verhandlung ein. In der Einigungs­stellenverhandlung erhalten die Beteiligten rechtliches Gehör. Die Beteiligten können sich auch im Einigungsstellenverfahren durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Die Kosten des Bevollmächtigten des Betriebsrats hat der Arbeitgeber zu tragen, wenn der Betriebsrat eine Bevollmächtigung nach verständigem Ermessen für erforderlich halten darf.

Beratung und Beschluss-fassung

Die abschließende mündliche Beratung und Beschlussfassung erfolgt in Abwesen­heit der Betriebsparteien. Dies gehört zu den elementaren Grundsätzen des Eini­gungsstellenverfahrens. Der Vorsitzende enthält sich zunächst der Stimme. Kommt es nicht zu einer Stimmenmehrheit, stimmt der Vorsitzende nach weiterer Beratung an der erneuten Beschlussfassung teil (§ 76 Abs. 3 S. 3 BetrVG).

Beschlüsse

Die Einigungsstelle fasst ihre Beschlüsse mit Stimmenmehrheit. Die Beschlüsse der Einigungsstelle werden schriftlich niedergelegt. Der Vorsitzende leitet den Beschluss der Einigungsstelle Arbeitgeber und Betriebsrat zu (§ 76 Abs. 3 S. 4 BetrVG). Eine Begründung ist zweckmäßig, aber nicht Wirksamkeitsvoraussetzung.

Verbindlichkeit

Der Spruch der Einigungsstelle ist verbindlich, wenn dem Betriebsrat ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht zustand. Der Spruch der Einigungsstelle hat die Wirkung einer Betriebsvereinbarung.

Ermessenserwägungen

Bei ihrer Entscheidung hat die Einigungsstelle die Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen zu berücksichtigen. Kommt eine Verletzung billigen Ermessens durch die Einigungsstelle in Betracht, so kann der Arbeitgeber oder Betriebsrat binnen einer Ausschlussfrist von 2 Wochen seit Zuleitung des Beschlusses die Entscheidung des Arbeitsge­richts herbeiführen (s.u.).

Entscheidung bei frei-willigen Einigungsstellen-verfahren

Soweit der Betriebsrat kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht hat, also in den Fällen des freiwilligen Einigungsstellenverfahrens,entscheidet die Einigungsstelle nur auf Antrag oder im Einverständnis der Parteien. Der Spruch der Einigungsstelle ist nur verbindlich, wenn die Beteiligten sich ihm im Voraus unterworfen haben oder ihn nachträglich annehmen (§ 76 Abs. 6 BetrVG). Auch in diesem Fall hat der Spruch der Einigungsstelle die Wirkung einer (freiwilligen) Betriebsvereinbarung.

6.1.5            Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Einigungsstelle

Streit über die Not-wendigkeit der Einrich-tung

Streiten Arbeitgeber und Betriebsrat über die Notwendigkeit der Einrichtung einer Einigungsstelle, kann die Einigungsstelle vom Arbeitsgericht eingesetzt werden. Das Arbeitsgericht ent­scheidet hierüber im Beschlussverfahren (§ 98 ArbGG). Das Arbeitsgericht bestellt einen unparteiischen Vorsitzenden und setzt eine gleiche Zahl von Beisitzern ein. Diese werden sodann vom Arbeitgeber und Betriebsrat benannt. Das Arbeitsgericht ist bei der Benennung des Vorsitzenden der Einigungsstelle nicht an die Vorschläge der Beteiligten gebunden. Es kann dritte Personen bestellen. Hierbei ist die sachliche Befähigung des Vorsitzenden zu begründen. Sie ist auch durch das Beschwerdegericht überprüfbar.

Das Arbeitsgericht kann einen Antrag auf Bestellung eines Vorsitzenden oder die Bestimmung der Zahl der Beisitzer nur dann zurückweisen, wenn die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig ist. Eine offensichtliche Unzuständigkeit ist anzunehmen, wenn die Zuständigkeit unter keinem denkbaren Gesichtspunkt als möglich erscheint. Die Annahme der Unzuständigkeit muss sich bei der Prüfung ohne weiteres aufdrängen. Andernfalls ist die Einigungsstelle einzurichten

Arbeitsgerichtliche Über-prüfung des Spruchs der Einigungsstelle

Kommt das Arbeitsgericht nach Überprüfung des Spruches zu dem Ergebnis, dass der Spruch der Einigungsstelle rechtswidrig ist, so hat es seine Unwirksamkeit festzustellen. Hat die Einigungsstelle beispielsweise einen Spruch über einen Sozialplan gefasst und ficht der Arbeitgeber oder der Betriebsrat diesen Spruch an, so sind die aus dem Sozialplan erwachsenen Rechtsstreitigkeiten auszusetzen.

6.1.6            Kosten der Einigungsstelle

Kostentragungspflicht des Arbeitgebers

Die Kosten des Einigungsstellenverfahrens trägt der Arbeitgeber (§ 76a BetrVG). Dies gilt unabhängig vom Ausgang des Verfahrens.

Sachaufwand

Zu diesen Kosten zählen zum einen der Sachaufwand für die Tätigkeit der Einigungsstelle, beispielsweise die Kosten für Hotel, Verpflegung und Spesen bei auswärtiger Verhandlung und Unterbringung.

Honorar für Vorsitzenden und Beisitzer

Zum anderen gehören dazu die Honorare des Einigungsstellenvorsitzenden, der Beisitzer jeder Seite sowie für eventuell herbeigezogene Sachverständige. Die Tagessätze, die Vorsitzenden verlangen, liegen zwischen 1.000,- bis 3.000,- Euro. Oftmals werden auch Stundensätze vereinbart. Diese liegen bei 160,- Euro aufwärts. Hinsichtlich der Vergütung der Beisitzer ist nur bestimmt, dass diese niedriger zu bemessen ist als die des Vorsitzenden (§ 76a Abs.4 Satz 3 BetrVG). In der Praxis liegt diese regelmäßig bei 70% der dem Vorsitzenden zustehenden Vergütung. Beisitzer, die dem Betrieb angehören, erhalten für ihre Tätigkeit kein besonderes Honorar. Demzufolge können die Kosten für ein mehrtägiges Einigungsstellenverfahren leicht einen fünfstelligen Eurobetrag betragen. Hinzu kommt ggf. der Arbeitsausfall der an dem Einigungsstellenverfahren teilnehmenden Beschäftigten.

6.2          Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren

Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren bei Rechtsstreitigeiten

Während es im Einigungsstellenverfahren über Regelungsstreitigkeiten geht, ist ein Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht bei Rechtsstreitigkeiten einzuleiten. Das Arbeitsgericht entscheidet im Beschlussverfahren also über eine Rechtsfrage, beispielsweise über die Frage, ob der Betriebsrat in einer bestimmten Angelegenheit überhaupt ein Mitbestimmungsrecht hat.

Feststellungsantrag

Im Rahmen des Beschlussverfahrens wird zur Durchsetzung eines Mitbestimmungsrechts in der Regel ein Antrag auf Feststellung gestellt, dass in einer bestimmten Angelegenheit ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht oder nicht besteht oder dass der Arbeitgeber zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verpflichtet ist. Antragsberechtigt in betriebsverfassungsrechtlichen Streitigkeiten sind der Arbeitgeber und der Betriebsrat. Die Kosten des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens trägt der Arbeitgeber, wobei Gerichtskosten keine anfallen.

Verfahren nach § 23 Abs. 3

Eine besondere Form der Durchsetzung der Mitbestimmungsrechte stellt das Verfahren nach § 23 Abs. 3 BetrVG dar. Danach können der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus diesem Gesetz beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Handlung zu unterlassen, die Vornahme einer Handlung zu dulden oder eine Handlung vorzunehmen (§ 23 Abs. 3 S. 1 BetrVG).

Zweck der Regelung

Zweck der Regelung ist es, ein gesetzmäßiges Verhalten des Arbeitgebers im Rahmen der betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung sicherzustellen. Das Verfahren nach § 23 Abs. 3 BetrVG kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Betriebsrat in regelungsbedürftigen Angelegenheiten übergangen wird und der Arbeitgeber zur künftigen Beachtung der gemeinsam wahr-zunehmenden betriebsverfassungsrechtlichen Regelungsbefugnisse angehalten werden soll.

Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Verpflich-tungen aus dem BetrVG

Zunächst muss der Arbeitgeber gegen seine Verpflichtungen aus dem BetrVG verstoßen haben. § 23 Abs. 3 BetrVG betrifft nach seinem Wortlaut nur die Verletzung von Pflichten die dem Arbeitgeber „aus diesem Gesetz“, also aus dem BetrVG obliegen. Hierzu zählen aber auch Pflichten des Arbeitgebers im Rahmen der Betriebsverfassung. Umfasst sind damit auch die betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten, die aus an­deren Gesetzen folgen, wie z.B. § 17 Abs. 2 KSchG, § 9 ASiG. Auch fallen grobe Verletzungen von Pflichten, die sich aus einer Be­triebsvereinbarung ergeben unter die Regelung, da sie ihre Grundlage im Betriebsverfassungsgesetz haben.

Grobe Pflichtverletzung

Ein Anspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG setzt weiterhin voraus, dass es grobe Pflichtverletzung vorliegt. Es muss also ein besonders schwerwiegender Verstoß gegen Sinn und Zweck des Gesetzes vorliegen. Dies ist beispielsweise nicht der Fall, wenn der Arbeitgeber in einer schwerwiegenden ungeklärten Rechtsfrage nach einer vertretbaren Rechtsansicht handelt. Ein schuldhaftes Verhalten des Arbeitgebers ist nicht Voraussetzung eines Anspruchs nach § 23 Abs. 3 BetrVG. Es kommt nur darauf an, ob der Verstoß objektiv so erheblich war, dass die Anrufung des Arbeitsgerichts bei Berücksichtigung des Gebots zur vertrauensvollen Zusammenarbeit gerechtfertigt erscheint. Ebenso ist auch das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr nicht Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs nach § 23 Abs. 3 BetrVG. Denn dieser Anspruch ist die Reaktion auf den groben Verstoß des Arbeitgebers gegen die Betriebsverfassung.

Praxisbeispiele

Grobe Verstöße gegen die Betriebsverfassung sind insbesondere:

– beharrliche Weigerung der Zusammenarbeit des Arbeitgebers mit

  dem Betriebsrat

– beharrliche und generelle Missachtung der Mitwirkungs-,

  Mitbestimmungs- und Informationsrechte des Betriebsrats

– Weigerung, vereinbarte Betriebsvereinbarungen durchzuführen

– grundlose Verweigerung des Zutritts von Angehörigen der

  Gewerkschaft oder des Betriebsrats

– Duldung von Überstunden ohne Einschaltung des Betriebsrats

– Änderung von Dienstplänen ohne Zustimmung des Betriebsrats

– ungenügende Unterrichtung des Wirtschaftsausschusses in

   wesentlichen Fragen

– Aktivität gegen die Bildung eines Betriebsrats oder Unterlassen der

  dem Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Bildung des

  Betriebsrats obliegenden Duldungs- und Unterstützungspflichten

Durch das Arbeitsgericht kann dem Arbeitgeber aufgegeben werden

– eine Handlung zu unterlassen

– die Vornahme einer Handlung zu dulden oder

– eine Handlung vorzunehmen.

Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren

Das Arbeitsgericht entscheidet im Rahmen des Beschlussverfahrens. Antragsberechtigt sind der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft. Mit dem Antrag muss der Antragsteller einen bestimmten groben Verstoß geltend machen. Allein die Befürchtung eines groben Verstoßes reicht hierfür nicht aus.  Das Vorliegen eines groben Verstoßes ist materielle Anspruchsvoraussetzung. Soweit kein grober Verstoß vorliegt, wird der Antrag als unbegründet zurückgewiesen. Materielle Voraussetzung für einen dem Antrag stattgebenden Beschluss ist, dass der Arbeitgeber in der Vergangenheit bereits einen groben Pflichtverstoß begangen hat. Der Verstoß selbst ist jedoch nicht Gegenstand einer Verurteilung zu einem Ordnungs- oder Zwangsgeld nach § 23 Abs. 3 Satz 2 oder 3 BetrVG.

Ordnungs- oder Zwangs-geld

Wird den Anträgen entsprochen, kann es, wenn der Arbeitgeber der rechtskräftig auferlegten Verpflichtung zuwiderhandelt, zur Zwangsvollstreckung kommen. Hierzu enthalten die Sätze 2 bis 5 in § 23 Abs. 3 BetrVG weitere Sonderregelungen. Der Höchstbetrag des im Rahmen des Abs. 3 zu verhängenden Ordnungs- oder Zwangsgeldes ist auf 10.000,- Euro beschränkt, die Möglichkeit zur Verurteilung zu Zwangshaft ist ausgeschlossen.

6.3          Ordnungswidrigkeitenverfahren

Ordnungswidrigkeiten-verfahren

Die Verletzung bestimmter Aufklärungs- oder Auskunftspflichten stellt eine Ordnungswidrigkeit dar. Nach § 121 BetrVG handelt ordnungswidrig, wer eine der in dort bezeichneten Aufklärungs- oder Auskunftspflichten nicht, wahrheitswidrig, unvollständig oder verspätet erfüllt. Die Vorschrift dient der Durchsetzung von Informationsrechten des Betriebsrats, denen keine weitergehenden Beteiligungsrechte folgen.

Verletzung bestimmter Informationspflichten

Ordnungswidrigkeit bei Verletzung folgender Informationspflichten:

–  § 90 Abs. 1, 2 S. 1 BetVG: Planung von Neubauten, technischen An-

    Anlagen, Arbeitsverfahren, Arbeitsabläufen, Arbeitsplätzen

– § 92 Abs. 1 S. 1 BetrVG: Personalplanung

– § 92 Abs. 3 iVm. § 80 Abs. 1 Nr. 2a BetrVG: betriebliche Maßnahmen

   zur Durchsetzung der geschlechtlichen Gleichstellung

– § 99 Abs. 1 BetrVG: Personelle Einzelmaßnahmen

– § 106 Abs. 2 BetrVG: Unterrichtung des Wirtschaftsausschusses

– § 108 Abs. 5 BetrVG: Erläuterung des Jahresabschlusses

– § 110 BetrVG: Unterrichtung der Arbeitnehmer über die wirtschaft-

   liche Lage und Entwicklung des Unternehmens

– § 111 BetrVG: Unterrichtung des Betriebsrats über geplante Betriebs-

   änderungen

Verletzungshandlungen

Ordnungswidrig sind das Unterlassen der Information, die unvollständige, die wahrheitswidrige oder die verspätete Unterrichtung. Ordnungswidrig handeln können nur der Arbeitgeber oder die von ihm beauftragten Personen (§ 9 Abs. 2 OWiG). Erforderlich ist darüber hinaus vorsätzliches Handeln.

Rechtsfolge: Geldbuße

Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 10.000,- Euro geahndet werden. Die Geldbuße kann bei juristischen Personen oder bei Personenvereinigungen nicht nur gegen Organmitglieder und vertretungsberechtigte Gesellschafter, sondern auch gegen die juristische Person oder Personenvereinigung selbst verhängt werden.

OWi-Anzeige

Die Ordnungswidrigkeitenanzeige kann der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft bei der zuständigen Verfolgungsbehörde erstatten. Grundsätzlich sind die jeweiligen Arbeitsministerien der Bundesländer zuständig (§ 36 Abs. 1 Nr. 2a OWiG). Allerdings sind in zahlreichen Bundesländern andere Behörden zuständig. Die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde (§ 47 Abs. 1 OWiG).

6.4          Strafverfahren

Strafverfahren in schwer-wiegenden Fällen

Schließlich kann der Betriebsrat in schwerwiegenden Fällen auch ein Strafverfahren einleiten. Nach § 78 S. 1 BetrVG dürfen die Mitglieder des Betriebsrats in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Ergänzend dazu stellt die Behinderung oder Störung der Tätigkeit des Betriebsrats nach § 119 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG eine strafbare Handlung dar.

Bei Behinderung oder Störung der Betriebsrats-tätigkeit

Verboten ist demnach jede Maßnahme, die einen unzulässigen Eingriff in die Geschäftsführung des Betriebsrats oder eine Behinderung oder Störung der Ausübung der Betriebsratstätigkeit im Rahmen des BetrVG darstellt.

Praxisbeispiele

Praxisbeispiele:

– Beharrliche Verweigerung der Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat

– Strikte Verweigerung der Anhörung des Betriebsrats

– Vorenthalten erforderlicher Unterlagen nach § 80 Abs. 2 BetrVG

– Hausverbot für Betriebsratsmitglieder

– Aushang mit der Empfehlung, eine Betriebsversammlung nicht zu 

   besuchen

– Verwehrung der Teilnahme von Betriebsratsmitgliedern an

   Unfalluntersuchungen nach § 89 Abs. 2 BetrVG oder Besprechungen

   mit dem Sicherheitsbeauftragten nach § 89 Abs. 3 BetrVG

Vorsätzliches Verhalten   Strafmaß     Strafantrag

Die Bestrafung setzt vorsätzliches Verhalten voraus. Als Strafmaß sieht § 119 Abs. 1 BetrVG Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr vor. Nach § 119 Abs. 2 BetrVG handelt es sich um ein sog. Antragsdelikt, d.h. die Tat wird nur auf Strafantrag verfolgt. Strafantragsberechtigt sind insbesondere der Betriebsrat und eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft. Der Strafantrag kann innerhalb von drei Monaten schriftlich bei der Staatsanwaltschaft, der Polizei oder beim Gericht gestellt werden.

Hinweis reicht meistens

Für die Durchsetzung der Mitbestimmungsrechte reicht oft der Hinweis auf die Strafbarkeit des Verhaltens bzw. die Ankündigung, erforderlichenfalls einen Strafantrag zu stellen.

Weitere Straftaten nach § 119 BetrVG

Abschließend sei erwähnt, dass in § 119 Abs. 1 BetrVG noch weitere Verhaltensweisen, nämlich die Behinderung oder unlautere Beeinflussung der Betriebsratswahl (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG) und die Benachteiligung oder Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern wegen ihrer Betriebsratstätigkeit (§ 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG), strafbar sind.